Курс российского трудового права. Том 3. Трудовой договор - Коллектив авторов

Поэтому, к сожалению, сегодня приходится констатировать, что концепция трудового договора, отвечающая современным условиям, недостаточно разработана. На это обращается внимание и в литературе. Отсутствие же четкого определения правовой природы трудового договора порождает определенные проблемы.

И по сегодняшний день существует проблема отграничения трудового договора от смежных гражданско-правовых договоров (договора подряда и договора возмездного оказания услуг). Выработанные наукой трудового права признаки трудового договора не позволяют в полной мере отграничить его от указанных смежных типов. Отсутствие четкой концепции в правовой доктрине отражается и в законодательстве. В ст. 56 ТК РФ, определяющей понятия трудового договора, называются лишь три признака: подчинение внутреннему трудовому распорядку, личное выполнение работы и работа по определенной трудовой функции. Какое-либо определение содержания данных признаков отсутствует. Как следствие, возникает довольно много проблем в практике реализации и применения законодательства о трудовом договоре. Всем известна проблема подмены работодателями трудовых отношений гражданско-правовыми и заключение вместо трудовых гражданско-правовых договоров с целью обхода трудового законодательства.

Еще в советское время отмечалось, что существуют отдельные попытки оформить гражданско-правовым договором выполнение такой работы, которая по своему характеру должна исполняться служащими или рабочими предприятия, в целях обхода советских законов о штатно-финансовой и трудовой дисциплине.[141]

В силу ч. 3 ст. 11 ТК РФ если в судебном порядке установлено, что гражданско-правовым договором регулируются трудовые отношения, то к ним применяются нормы трудового законодательства. Однако определить характер отношений порой бывает весьма затруднительно.

Так, Л. С. Таль отмечал, что, несмотря на коренную разницу между обеими типичными правовыми формами пользования чужим трудом, в хозяйственной жизни часто они так близко соприкасаются и, благодаря их эластичности, типичные особенности каждой из них в такой мере сглаживаются, что получаются их промежуточные формы, сильно затрудняющие их точное разграничение. Нередко также к договорам одного типа присоединяются элементы другого, как, например, в том случае, когда вознаграждение рабочего или служащего соизмеряется с конкретно определенной – качественно или количественно – работой или когда самостоятельный работник при ее исполнении обязан подчиняться указаниям работодателя и установленному им, в качестве хозяина, внутреннему распорядку. Бывают договоры о труде, стоящие как раз на границе между обоими типами.[142]

Нужно отметить, что данная проблема не является исключительно российской. Она также свойственна и западноевропейским странам. Например, в Германии отмечается проблема так называемой фиктивной деятельности, когда в силу личной зависимости лицо, фактически находящееся в положении работника, рассматривается работодателем как занимающееся самостоятельной деятельностью. Такой подход получил распространение в последние годы. Таким образом, работодатели обходят правовые положения по защите работников. Проблема существует, поскольку в отдельных случаях при разграничении между наемным трудом работника и самостоятельной деятельностью могут возникнуть определенные трудности.[143]

Британские исследователи отмечают существование проблемы разграничения самозанятых работников и наемных работников при нетипичных формах занятости: торговые и коммерческие агенты, работники средств массовой информации, домашние работники, театральные работники и профессиональные спортсмены, работники с неполным рабочим временем и др.[144]

Бельгийские правоведы также говорят об этой проблеме: «…нет определенной концепции разграничения самостоятельных и наемных работников. Чтобы разрешить конкретную ситуацию, нужно пересмотреть сотни судебных решений, а потому существует настоятельная потребность в разработке единой концепции».[145]

Невыявленность правовой природы трудового договора, наличие у данной категории признаков, свойственных гражданско-правовым договорам, а также «исторические корни» трудового договора позволяют некоторым авторам вести речь о трудовом договоре как институте гражданского права, ставя под сомнение самостоятельность отрасли трудового права. Так, Л. В. Санникова пишет: «…состояние науки трудового права ставит под сомнение целесообразность существования трудового права в качестве самостоятельной отрасли. В то же время обособление трудового права возможно в рамках подотрасли, что позволило бы, с одной стороны, распространить на отношения найма труда общие положения гражданского права, а с другой, – сохранить специфику в их регулировании… Цивилистическая природа данного договора дает основание полагать, что он органически впишется в систему российского гражданского законодательства».[146]

Курьезность такого рода аргументации лежит на поверхности: это как если бы, например, предложить считать отрасль гражданского права подотраслью административного права единственно на том основании, что наука гражданского права разработана хуже, чем административно-правовая. Должно быть понятным, что отрасли права складываются отнюдь не в зависимости от степени разработанности соответствующей отраслевой науки, хотя (хотелось бы верить) под ее существенным влиянием. Были времена, когда, скажем, науки гражданского права не существовало вовсе, хотя отношения имущественного оборота подвергались достаточно эффективному правовому регулированию. Вместе с тем приходится признать, что отсутствие хорошо разработанной применительно к современным условиям общей теории трудового договора является помехой для эффективного развития отрасли.

Попытаемся дать оценку признакам трудового договора, выработанным наукой трудового права, проиллюстрировав тем самым поставленные проблемы.

Все признаки, о которых говорилось в рамках настоящего параграфа, можно свести к следующим: предметный, признак трудовой функции, признак коллектива, ряд догматических признаков (личностный, распределения риска, социальный), а также организационный признак.

1. Предметный признак. Предметом трудового договора является сам процесс труда («живой труд»), а не его овеществленный результат, как в гражданско-правовых договорах подрядного характера.[147]

Этот признак, как помним, выделялся еще в дореволюционной литературе. На него указывали авторы проекта Гражданского уложения; по сути, данный признак выделял в своей работе и Ф. Лотмар.

Однако этот признак недостаточно четкий. Договор подряда также предполагает выполнение определенной работы. Не случайно среди цивилистов существуют различные точки зрения на предмет договора подряда. Так, М. И. Брагинский указывает, что ряд авторов называют в качестве предмета договора подряда выполнение работ и их результат. Было высказано также мнение, что предмет договора подряда – сам процесс выполнения работы или, несколько шире, деятельность подрядчика (хотя это и не была, по указанию М. И. Брагинского, доминирующая точка зрения).[148] В дореволюционной цивилистике договор подряда также признавался договором о работе. Д. И. Мейер, например, усматривал суть подряда в обязанности «производить работу».[149]

Несмотря на то, что в настоящее время большинство цивилистов признают предметом договора подряда результат работы, все же подряд предполагает и выполнение определенной работы, ибо это главным образом и отличает его от договора купли-продажи. Кроме того, так как предмет договора выражает его цель, то и применительно к трудовым отношениям нельзя говорить, что предметом является исключительно процесс выполнения работы. В ряде трудовых правоотношений труд может иметь вполне выраженный материальный результат, который и является целью работы (например, изготовление определенных деталей).

Если рассматриваемый признак не позволяет в полной мере четко отграничить трудовой договор от договора подряда, то разграничение с договором возмездного оказания услуг по этому признаку практически невозможно. В договоре возмездного оказания услуг отсутствует материальный результат действия, а, значит, оплачивается сама услуга. ГК РФ (ст. 779) включает в определение договора возможность того, что на исполнителя будет возложена обязанность как «совершить определенные действия», так и «осуществить определенную деятельность». Как отмечает М. И. Брагинский, одно из последствий выделения гл. 32 ГК РФ состоит в том, что данный разграничительный признак применительно к возмездному оказанию услуг утратил свое значение, поскольку соответствующий договор имеет своим предметом действие (труд) как таковое, как и трудовой договор.[150]