В защиту права (Статьи и речи) - А Гольденвейзер

Таким образом, в Соединенных Штатах, как и в Англии, свобода граждан обеспечивается не признанием за ними субъективных прав, а установленной формой государственного строя и традиционным принципом суверенитета суда (Суверенитет суда проявляется в Америке не только в роли суда, как верховного блюстителя конституции, но и во всём укладе правовой жизни. В Соединенных Штатах, как и в Англии, гражданское право основано преимущественно не на законах, а на судебных решениях. Естественно, что и наука права здесь ориентирована не на законодателя, а на судью. Это относится не только к гражданскому и конституционному праву, но также и к философии права. Самым выдающимся представителем философии права в Америке является в наше время бывший профессор Гарвардского университета Роско Паунд. В предисловии к одной из его книг известный американский процессуалист Джон Вигмор отмечает, что Паунд первый американский юрист, который может основываться в своих исследованиях на исчерпывающем знакомстве со всеми системами европейских мыслителей (Roscoe Pound. Administrative law. Its growth, procedure and significance. Pittsburgh 1942, Forward). Но знание философских теорий соединяется у Паунда с "исключительным знакомством с историей права и судебной практикой Англии и Соед. Штатов" (там же, стр. X). При этом Вигмор отмечает уменье Паунда применять самые отвлеченные философские понятия и доктрины к "каждодневным аспектам права и судоговорения", что дает ему право говорить о "гениальности Паунда, как практического философа" <стр. IX). Как упомянуто выше, Роско Пунд - профессор. Но не лишено интереса, что в предисловии к другому труду Паунда его называют "членом группы выдающихся юристов-социологов 20-го века в Америке, в которую входят Холмс, Брандайс, Кардозо, Хэнд и Франкфурте?" (Roseoe Pound. Contemporary juristic theories, 1940, стр. VII). Среди членов этой группы четыре судьи - Оливер Вендель Холмс, Луи Брандайс, Бенжамин Кардозо, Лернэд Хэнд - и кроме самого Паунда еще только один профессор Феликс Франкфурте?, который, впрочем, с 1939 года стал членом Верховного Суда. Федеральным судьей является также один из популярнейших авторов в области общих вопросов права - Джером Франк.).

{133} Наряду с гипертрофией субъективных прав, нашедшей выражение в системе Деклараций прав человека и гражданина, индивидуалистическая теория грешит еще одним неисправимым пороком: последовательным и неизбежным выводом из этой теории является принцип ограничения прав государства и требование государственного невмешательства в различные области общественной жизни (Если индивидуалистическая доктрина, - говорит Дюги, - может определить, чего не должно делать государство, то она не может налагать на государство положительных правовых обязанностей, например, обосновать его обязанность оказания социальной помощи (L. Duguit. "Traite dv, droit constitutionnel". Париж, 1911, т. I, стр. 13).).

{134} Если строить теорию права на наделении лиц максимальным количеством прав, то совершенно ясно, что рано или поздно эти права должны начать сталкиваться с правами государства. А тогда неизбежно придется стеснять и ограничивать одну или другую сторону. Так и случилось с построенной на индивидуалистическом принципе теорией государства: положив весь свой пафос на провозглашение и защиту прав личности, пришлось строить понятие идеального государства, основанное на максимальном ограничении его обязанностей и прав. Ведь если считать задачей правопорядка наделение индивида правами, то, очевидно, чем меньше прав дать государству, тем больше прав останется у личности. Чем бессильнее государственная власть, тем крепче незыблемые права гражданина.

Еще в XVIII веке французский государственный деятель маркиз д'Аржансон провозгласил лозунг: Pour gouverner mieux, il faut gouverner moins. (Чтобы управлять лучше, надо управлять поменьше). В 1792 году выдающийся немецкий мыслитель и государственный деятель Вильгельм Гумбольдт выпустил трактат под заглавием "Идеи к опыту определения границ деятельности государства" (Wilhelm v. Humboldt. Ideen zu einem Versuch die Grenzen der Wirksamkeit des Staats zu bestimmen (1792).). Этому голосу из Пруссии вторят знаменитые французские либералы эпохи Реставрации и Июльской монархии - Бенжамен Констан, Токвиль и др. И, наконец, индивидуалистическая теория государства достигает своего апогея в учениях английских философов-позитивистов Дж. Ст. Милля и в особенности Герберта Спенсера.

По этому учению, государство признается не более, чем необходимым злом, и основным принципом либеральной политики объявляется строжайшее ограничение его функций. Известный труд Спенсера "Социальная статика" всецело посвящен доказательствам того, что {135} государство не должно заниматься ни регулированием торговли, ни попечением о бедных, ни колонизацией, ни санитарным надзором, ни народным образованием, ни даже почтой и чеканкой монеты (Herbert Spencer. "Social Statics". Первое ИЗД. 1850. ). О недопустимости социального законодательства Спенсер не упоминает только потому, что в 1850-ых годах о нем еще никто не думал. Зато в вышедшей в 1890-ых годах брошюре под характерным заглавием "Человек против государства" Спенсер вполне последовательно распространяет свое вето и на эту функцию государства (Herbert Spencer. "The Man v. the State". Первое издание 1884 года. В состав этой книги вошла известная статья Спенсера "Грядущее рабство", в которой дается резкая критика социализма. См. также его "Основы этики", часть IV, "Справедливость". В русской юридической литературе есть специальная работа, посвященная учению Спенсера о праве и государстве-А. С. Гольденвейзер. "Герберт Спенсер. Вопросы свободы и права в его философской системе", Петербург, 1904.).

С точки зрения индивидуализма, единственная задача, которая остается для государственной власти, есть защита свободы, безопасности и справедливости, и единственными допустимыми органами власти являются армия, полиция и суд.

Фердинанд Лассаль очень остроумно определил эту либерально-индивидуалистическую конструкцию, как "идею государства - ночного сторожа" ("Буржуазия, - говорит Лассаль, - понимает моральную цель государства исключительно в том, что оно охраняет свободу отдельного лица и его собственность. Господа, это идея есть идея ночного сторожа, потому что она представляет себе государство в образе ночного сторожа, вся функция которого состоит в том, чтобы оберегать от грабежа и разбоя... Если буржуазия пожелала бы последовательно довести эту мысль до .конца, то ей пришлось бы признать, что не будь на свете разбойников и грабителей, то не было бы надобности в государстве". Но по представлению четвертого сословия, "задача государства не в том только, чтобы охранять личную свободу и собственность, которые по идеям буржуазии уже существуют у человека, когда он становится членом государства, а, наоборот, в том, чтобы путем объединения людей дать им возможность ставить себе такие цели и достигнуть такой степени умственного развития, власти и свободы, какая была бы им совершенно недоступна в качестве отдельных лиц" (Ferdinand Lassalle, "Arbeiter-Programm". Издание под ред. Э. Бернштейна, Берлин, 1919, стр. 42-43).).

{136} Оказывается, однако, что он еще слишком умерен в своем сарказме: знаменитый французский историк, теоретик искусства и философ Ипполит Тэн, уже без всякой иронии, называет государство "сторожевой собакой" и советует "держать его на цепи и в конуре" ("Будем остерегаться роста государства и не допустим, что оно стало чем-либо иным, чем сторожевой собакой... Будем кормить его, чтобы оно защищало нас от волков, но не дадим ему касаться мирных задач. Аппетит явился бы у него во время еды и оно само бы скоро стало волком, притом самым опасным из волков - волком в нашем доме. Надо держать его на цепи и не выпускать из конуры" (Hyppolite Taine, "La Revolution", ed. 1885, т. III, стр. 136).).

Не приходится подробно доказывать, что политическое развитие всех государств мира за последние пятьдесят лет находится в непримиримом противоречии с этой теорией государства. Функции правительств не только не уменьшаются, но растут и усложняются с каждым годом. Жизнь бесповоротно разошлась с индивидуалистической доктриной. В сфере практической политики эта доктрина уже давно свернула свои знамена. Остается сделать из этого соответственные выводы для теории.

{137}

СОЦИАЛИСТИЧЕСКАЯ ИДЕЯ ПРАВА

Начиная со второй трети XIX-го века, против индивидуалистической теории права и государства раздаются голоса критики из лагеря социалистов.

Социализм исходит из признания одних политических прав недостаточными для благосостояния и счастья народных масс. Но исправить ошибку индивидуалистов он пытается тем, что развивает дальше их же идею - идею наделения "человека и гражданина" субъективными правами. Социалистическая концепция права повторяет ошибочное представление, по которому право основано на правах, и лишь вносит в него мнимый корректив, распространяя содержание этих прав на новую область область экономики (Говоря о социалистической концепции права, я, разумеется, не имею в виду того, что называют правом и наукой права в коммунистических странах. Вспоминаю интересный доклад проф. Н. С. Тимашева на Съезде русских зарубежных юристов в 1922 г. в Берлине, который он закончил словами: "Права в Советской России нет". Действительно, если понимать право не в чисто формальном смысле, - как совокупность принудительно действующих норм, - а вкладывать в это понятие некое этическое содержание, то нужно признать, что в странах тоталитарной диктатуры права нет. И, во всяком случае, не подлежит сомнению, что то, что называется в нынешней России "наукой права", имеет мало общего с наукой права, как она понимается во всем западном мире со времен римских юристов. Социологи и политики должны интересоваться советской наукой права, как и всем, что происходит в Сов. России, но юристам-теоретикам заниматься ею не к чему. То же относится, конечно, и к "науке права" в Германии во время Гитлера.).