Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. Монография - Евгений Доля

Анализируемое утверждение не учитывает и того значения, которое в теории, законодательстве и на практике совершенно обоснованно придается процессуальной форме (условиям и порядку) производства следственных и судебных действий. Она выступает одной из важнейших гарантий формирования доброкачественных доказательств, соблюдения прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, надлежащего решения его задач[141]. Но этим значение процессуальной формы не исчерпывается. В полной мере оно не может быть раскрыто без учета ее методологической роли. Она заключается в том, что рассматриваемая форма играет роль метода познания и одновременного преобразования той части действительности, в которой отразилось преступление (на которую оно воздействовало) и которая в ходе формирования и использования доказательств познается в процессе доказывания. Именно методологической функциональностью уголовно-процессуальной формы и обусловлены ее свойства, связанные с упомянутыми выше процессуальными гарантиями.

Таким образом, в рамках уголовно-процессуальной формы начинается и заканчивается формирование относимых к уголовному делу и допустимых сведений (доказательств) – сведений, которые, вопреки мнению В.И. Зажицкого, появляются именно в результате проведения данных действий, а не существуют «объективно». Ведущая роль в этом процессе принадлежит властным субъектам уголовного судопроизводства.

По приведенным выше соображениям нельзя признать правильной по данному вопросу и позицию, занимаемую П.А. Лупинской. Она полагает, что «все сведения, собранные защитником, могут стать доказательствами после того, как они будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму, а именно: лицо, опрошенное защитником, должно быть допрошено по правилам допроса свидетеля, потерпевшего, документы, предметы приобщены к делу соответствующим постановлением (определением)»[142].

Данная позиция, получившая в последние годы широкое распространение среди юристов[143], обусловлена принижением значения уголовно-процессуальной формы, фактическим отрицанием того, что именно в данной форме происходит собирание (формирование) доказательств как относимых к делу сведений. Между тем форма всегда содержательна. Именно в рамках уголовно-процессуальной формы происходит формирование содержания доказательств. Только соблюдение предусмотренной законом формы (условий и порядка производства следственных и судебных действий) позволяет при этом получить искомое содержание (относимые к уголовному делу и допустимые сведения).

Соглашаясь с некоторой условностью самого термина «собирание доказательств», П.А. Лупинская в то же время категорически возражает против его замены на «формирование доказательств», объясняя это тем, что в таком случае следователь как бы становится создателем доказательств, что противоречит природе доказательств[144]. При этом автор не раскрывает, в чем конкретно и какой природе доказательств противоречит термин «формирование доказательств». Между тем проведенный выше анализ свидетельствует о том, что следователь в действительности в определенном смысле создает доказательства (точнее, формирует их). И эта его деятельность ни в коей мере не противоречит ни онтологической, ни гносеологической, ни правовой природе как самих доказательств, так и рассматриваемой части процесса доказывания, а, наоборот, вытекает из них и согласуется с ними.

Если термин «формирование доказательств» и противоречит природе доказательств, то только той, которая общеизвестна. Но, как отмечал Г.В.Ф. Гегель, общеизвестное еще не есть от того доказанное. Может быть, поэтому уважаемые оппоненты и не приводят в своих возражениях аргументов, опровергающих существо идеи формирования доказательств, а сосредоточивают свою критику на внешней стороне термина[145].

П.А. Лупинская правильно подметила определенную условность термина «собирание доказательств». Но использование в теории, законодательстве, на практике условностей оправдано лишь при существовании для этого необходимых предпосылок, когда без условностей невозможно обойтись, когда они выполняют позитивную функцию. Зачем прибегать к условностям, если они искаженно отражают ту часть действительности, для обозначения которой предназначены, и вследствие этого затрудняют ее правильное понимание и познание в процессе доказывания. Учитывая, что доказывание, будучи одной из разновидностей процесса познания, представляет достаточно сложную деятельность, значительная часть которой вообще не поддается формализации, использование в ее описании условных терминов вряд ли можно считать оправданным.

Неоднозначную позицию в данном вопросе занимал А.М. Ларин. Признавая «некоторый резон» в использовании термина «формирование доказательств» только по отношению к показаниям обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, он в то же время считал его неподходящим, особенно в применении к вещественным доказательствам, заключениям экспертов, к иным документам. Это аргументировалось тем, что «в отличие от показаний и протоколов следственных действий форма и содержание предметов, являющихся вещественными доказательствами, а равно иных документов и заключения эксперта образуются вне следственных действий и независимо от следователя»[146]. По указанным причинам деятельность следователя по формированию вещественных доказательств и документов, исходящих от других лиц, по его мнению, трудно было бы отграничить от фальсификации доказательств. Автор не конкретизировал, в чем конкретно будут выражаться эти трудности. Сложно возражать против столь неопределенного аргумента. Но все же заметим: его в полной мере можно отнести и к достаточно детальным требованиям закона, регулирующим условия и порядок деятельности по собиранию доказательств.

Что же фактически происходит при осуществлении уголовно-процессуальных действий, которые по общепринятой терминологии именуются собиранием вещественных доказательств, заключения эксперта, иных документов? И действительно ли форма и содержание перечисленных видов доказательств образуются вне следственных действий и независимо от следователя?

Собирание вещественных доказательств включает осмотр представленного или обнаруженного предмета, вынесение постановления о признании его вещественным доказательством и приобщении к уголовному делу (ч. 2 ст. 81 УПК РФ).

В начале осмотра следователь разъясняет его участникам (понятым, специалисту, иным субъектам уголовного судопроизводства в случае их участия в осмотре) их права, обязанности, объясняет порядок и цель осмотра. Тем самым их сознание ориентируется на обнаружение при осмотре не любых, а только значимых для уголовного дела свойств и состояний предмета. В ходе чувственного восприятия предмета участниками осмотра выделяются те его свойства и состояния, которые могут быть связаны с преступлением. На этой основе в их сознании формируется мысленный образ предмета с его свойствами и состояниями, значимыми для уголовного дела. При этом основная роль принадлежит следователю, который, руководствуясь диспозицией статьи УК РФ, по которой возбуждено уголовное дело, обстоятельствами, подлежащими доказыванию, особенностями конкретного уголовного дела, имеющимися в деле доказательствами, выделяет значимые для дела свойства и состояния предмета, обращает на них внимание понятых и сведения о них отражает в протоколе осмотра.

Именно таким образом происходит формирование, а не собирание вещественного доказательства – сведений об относимых к делу свойствах и состояниях предмета, сведений, которых до производства указанных действий не существовало. Источником доказательства при этом выступают следователь и понятые. Понятые и иные субъекты осмотра вправе обратить внимание следователя на те свойства и состояния предмета, которые, по их мнению, имеют отношение к делу. Данное обстоятельство отражается в протоколе осмотра.

Содержание вещественного доказательства формируется и выражается через его форму, роль которой выполняет протокол осмотра предмета. «Протокол осмотра предмета – это форма вещественного доказательства, выражающая его содержание»[147].

Представление о том, что форма и содержание вещественных доказательств образуются вне следственных действий и независимо от следователя, создает предпосылки для теоретического обоснования возможности прямого использования результатов ОРД в качестве доказательств.

Так, вступает в противоречие с действительной природой вещественных доказательств суждение, согласно которому результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в качестве содержания вещественных доказательств[148]. При таком подходе уголовно-процессуальная форма вещественного доказательства становится бессодержательной и теряет всякий смысл, ибо его (вещественного доказательства) содержание выносится за пределы уголовно-процессуальной деятельности. В результате получается, что содержание вещественного доказательства формируется в рамках оперативно-розыскной деятельности. С таким положением нельзя согласиться.