Международное частное право и инвестиции - Наталия Доронина

Результатом глобального финансового кризиса первого десятилетия XXI в. стал общий вывод о необходимости изменения системы регулирования глобального финансового рынка и, соответственно, регулирования портфельных инвестиций. Цена на финансовые активы, формирующаяся на финансовых рынках, как показала практика, не всегда (а точнее, очень редко) отражает реальную стоимость актива. Это можно объяснить целым рядом причин. В частности, одной из причин является сложность финансового актива, составляющего предмет сделки. Кроме того, условия осуществления деятельности на международных рынках, использование новейших технологий при осуществлении операций привели к тому, что так называемые глобальные инвесторы, т. е. финансовые компании, аккумулирующие значительные финансовые ресурсы, получили возможность осуществлять операции практически по всему миру.

Традиционными активами, обращающимися на рынке, являются акции и облигации. Однако в целях повышения оборотов на рынке те же самые акции (или облигации) становятся предметом так называемых производных финансовых инструментов, т. е. предметом стандартных контрактов, предполагающих либо поставку данных акций (или облигаций) в будущем (поставочные производные инструменты), либо уплату разницы в цене (безпоставочные финансовые инструменты). Далее те же акции (или облигации), обращаясь на бирже, формируют так называемые биржевые индексы, которые, в свою очередь, также составляют основу для формирования других производных инструментов (индексных инструментов). Наконец, для того, чтобы саккумулировать еще большее число ресурсов, формируются инвестиционные фонды, которые обменивают средства инвесторов на другие ценные бумаги – инвестиционные паи, свидетельствующие о доле держателя пая в инвестиционном фонде. Средства же фонда размещаются путем приобретения тех же акций (или облигаций). Соответственно, деятельность управляющей компании по приобретению акций (или облигаций) оказывает влияние на формирование рыночной цены на акции (или облигации). В свою очередь, и паи инвестиционных фондов также могут обращаться на финансовом рынке, они тоже имеют рыночную цену, на которую влияют цены на акции (или облигации).

Значительный объем финансовых ресурсов, сложность операций, глобальный характер операций крупных инвестиционных компаний – все это привело к тому, что финансовые трудности одного из участников рынка неизбежно отражаются на других участниках рынка. Начало финансового кризиса 2008 г. связывают с объявлением о банкротстве компании Lehman Brothers[14]. Компания Lehman Brothers была крупнейшим игроком на рынке кредитных дефолтных свопов (credit default swaps) (далее – CDS)[15]. Последствия были катастрофическими не только для рынка США, но и для мирового рынка в целом. «Впечатляющая и величественная международная система рухнула не потому, что испытала воздействие извне, а потому, что была недостаточно хорошо продумана»[16].

Сейчас происходит попытка выстраивания новой системы международных отношений. При этом речь не идет о построении чего-либо нового на руинах разрушенного старого. Речь идет о совершенствовании уже сформировавшихся институтов, концепций и подходов к регулированию прямых и портфельных инвестиций. Нельзя не отметить то, что в настоящее время само разделение инвестиций на прямые и портфельные имеет весьма условный характер. Преимуществом прямого инвестирования является безусловный контроль инвестора за инвестированными средствами, преимуществом портфельного инвестирования является возможность минимизировать риски за счет их распределения среди большого числа других инвесторов. Современные финансовые рынки создают весьма сложные инструменты и механизмы, позволяющие объединять в одном проекте преимущества прямых и портфельных инвестиций, достигать цели, которые преследует инвестор в рамках данного проекта.

Реализация весьма амбициозной задачи построения в России международного финансового центра, вероятно, предполагает также и то, что уже сформированные механизмы и инструменты не будут отвергнуты, а, наоборот, будут широко применяться на практике. В работе не ставится задача исчерпывающим образом представить правовое регулирование иностранных инвестиций в различных государствах. Определенные формы инвестирования капитала, которые на сегодняшний день не используются иностранными инвесторами для инвестирования средств в российскую экономику (например, инвестирование в Фонд развития ЖКХ, иные подобные фонды), не исследовались в рамках настоящей работы. Представленная работа направлена на то, чтобы позволить читателю увидеть то основное, что определяет место иностранных инвестиций как объекта регулирования в международном частном праве.

Действия по инвестированию как самостоятельный вид предпринимательской деятельности входят в предмет международного частного права, учитывая, что публичный интерес в том или ином государстве обеспечивается как гражданско-правовыми, так и международно-правовыми институтами. Нельзя не учитывать также и то, что инвестиционные отношения, в которых нередко переплетается публичный и частный интерес, опосредуются преимущественно гражданско-правовыми договорами. А следовательно, для инвестиционных отношений, как и для других отношений в международном частном праве, главным вопросом становится вопрос о применимом праве и юрисдикционном органе, компетентном разрешать споры, вытекающие из этих отношений.

Анализ практики разрешения инвестиционных споров подтверждает общий вывод, к которому подводят читателя авторы этой работы. Он заключается в том, что иностранные инвестиции как разновидность правоотношений с иностранным элементом, регулируются нормами международного частного права. Учитывая специфику инвестиционных отношений, в частности их тесную связь с политикой государства и актами государственной власти, международное право играет важную роль в части установления основных принципов регулирования инвестиционных отношений. Однако собственно инвестиционные отношения возникают и развиваются в рамках национального правопорядка и, прежде всего, в рамках гражданского права, включающего в себя международное частное право.

Глава 1. Инвестиции. Значение юридического определения категории «инвестиции» для правового регулирования

§ 1. Категории «капитал» и «инвестиции»

Принято считать, что категория «инвестиции» является сугубо экономической и ее определение не имеет значения для правовых источников. Вместе с тем, категория «инвестиции» тесно связано с такими понятиями, как «капитал», «капиталовложения», будучи практически однородными по сути.

Экономическое содержание категории «денежный капитал» наиболее обстоятельно было исследовано К. Марксом в труде «Капитал». Напомним, что безусловной заслугой К. Маркса как выдающегося экономиста было исследование происхождения капитала как «самовозрастающей стоимости». К. Марксу удалось доказать, что источником самовозрастания стоимости капитала является прибавочный продукт (прибавочная стоимость), создаваемая на стадии производства товара. Проводя исследование капиталистического цикла производства в целом, К. Маркс исследовал также особенности функционирования отдельных разновидностей капитала (торгового, сельскохозяйственного, денежного).

Определяя специфические особенности, отличающие денежный капитал от иных разновидностей капитала, К. Маркс указывал следующее: «В действительном движении капитал существует как капитал не в процессе обращения, а лишь в процессе производства, в процессе эксплуатации рабочей силы. Но иначе обстоит дело с капиталом, приносящим проценты, и как раз в этом-то и заключается его специфический характер. Владелец денег, желающий применить свои деньги как капитал, приносящий проценты, отчуждает их третьему лицу, бросает их в обращение, делает их товаром как капитал, – как капитал, не только для себя самого, но и для других»[17]. Таким образом, денежные средства приобретают свойства денежного капитала, когда они, во-первых, отчуждаются в пользу третьего лица, а во-вторых, отчуждаются как самовозрастающая стоимость, т. е. как имущество, предназначенное для того, чтобы приносить доход лицу, совершившему акт временного отчуждения. Иначе говоря, отчуждение денежных средств происходит на возмездных началах, т. е. за вознаграждение, которое получает лицо, отчуждающее денежные средства[18].

Лицо, в пользу которого происходит отчуждение денежных средств, получает их не как денежные средства, а как денежный капитал, т. е. как самовозрастающую стоимость. Это означает то, что принимающий денежные средства как капитал должен их использовать их как капитал, т. е. как средства, предназначенные для вложения в развитие производства. В этом смысле участие в построении финансовой пирамиды и получение дохода за счет средств, внесенных вновь приведенными как бы «инвесторами» (какими бы названиями это ни прикрывалось), не должны рассматриваться в качестве инвестиций, поскольку не имеют никакого отношения к развитию производственного (сельскохозяйственного, торгового или иного) капитала как движущей силы развития экономики.