Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия: научно-практический комментарий и перевод текста закона. 2-е издание - Павел Головненков

г) Деликты, совершаемые путём преступного бездействия

Некоторые составы преступных деяний специально предусматривают уголовную наказуемость определённого поведения, заключающегося в бездействии (например, §§ 138; 266а абз. 1; 323с УУ ФРГ). Эти «подлинные» деликты, совершаемые путём бездействия, не отличаются никакими особенностями в доктринальном отношении: исполнитель подлежит уголовному наказанию, если он не совершает требуемого от него действия и пренебрегает запретом противоправно и виновно.

Однако в большинстве случаев составы преступных деяний сформулированы в Уголовном уложении как деликты, совершаемые путём (запрещённого) действия. Это означает, что они описывают относящееся к составу деяния поведение, совершаемое посредством активного действия. Эти деликты могут быть совершены посредством бездействия, если наличествуют предпосылки, установленные в § 13 УУ ФРГ. Таким образом, посредством соединения состава деяния, совершаемого путём действия, с предпосылками § 13 УУ ФРГ возникает деликт особой разновидности.

С объективной стороны такие «ненастоящие» деликты, совершаемые путём бездействия, требуют наступления принадлежащих к составу деяния последствий (например, смерти или телесных повреждений) и не совершения конкретного спасательного действия, которое было психически и физически возможно для исполнителя. Последствие и бездействие должны быть соединены между собой причинной связью («квази-каузальностью»), которая наличествует, если можно с уверенностью определить, что последствие при отсутствии бездействия не наступило бы. Однако в соответствии с § 13 УУ ФРГ наказуемость за непредотвращение последствий наступает только в том случае, если исполнитель несёт правовую ответственность за ненаступление последствий и бездействие соответствует исполнению состава преступного деяния путём активного действия. Исполнитель должен, таким образом, состоять в специальных отношениях, в которых задействовано защищённое составом правовое благо. Эти специальные отношения называют «позицией гаранта», которая может основываться на законе, на договоре или на предшествующем противоправном и опасном поведении исполнителя (т. н. «I-Ingerenz»). В немецкой уголовно-правовой доктрине применяется материальная дифференциация функций соответствующих взаимоотношений между бездействующим лицом и защищённым благом. Так, в качестве «гаранта-защитника» ответственность несёт тот, кто обязан защищать правовое благо от грозящих ему опасностей, независимо от того, кто является их причиной. Эти особые взаимоотношения могут основываться на естественной связанности лиц, в особенности в семейных отношениях, на добровольном, фактическом занятии позиции защитника или на занятии исполнителем позиции органа юридического лица частного или общественного права. В отличие от этого «гарант-наблюдатель» ответственен за определённый источник опасности. Эта ответственность обязывает гаранта защищать любые правовые блага, затронутые этим источником опасности, которым может быть движимая или недвижимая вещь, а также человек, надзор или наблюдение за которым были вменены в обязанность гаранту. Существует также обязанность предотвращать противоправные деяния третьего лица, если поднадзорное лицо само не может нести ответственности за свои деяния (дети, несовершеннолетние, душевнобольные или лица, действующие невиновно по иным причинам). Кроме того, часть авторов в литературе справедливо придерживаются того мнения, что положение «гаранта-наблюдателя» обосновано также в том случае, если непосредственно действующее лицо подлежит уголовной ответственности за своё поведение. Например, владелец предприятия обязан предотвращать связанные с деятельностью этого предприятия преступные деяния своих работников.

«Оговорка соответствия» в § 13 (абз. 1) УУ ФРГ не имеет значения в составах преступного деяния, в которых помимо требований в отношении причинении последствий не предъявляются особые требования к инкриминированному действию. В этом смысле действует правило, что непредупреждение наступления последствий тождественно их причинению посредством активного действия. В отличие от этого тождественность между действием и бездействием нуждается в проверке в тех составах преступного деяния, которые обусловливают определённое поведение исполнителя (например, введение в заблуждение при мошенничестве по положениям § 263 УУ ФРГ).

§ 13 (абз. 2) УУ ФРГ предусматривает в отношении совершения деяния путем бездействия факультативную возможность смягчения наказания.

д) Покушение и добровольный отказ, освобождающий от наказания

В § 22 УУ ФРГ заложено легальное определение понятия покушения. На совершение преступного деяния покушается тот, кто в соответствии со своим представлением о деянии непосредственно приступил к исполнению состава. Поскольку покушение уже по определению требует представления исполнителя о деянии, покушение на деликты, совершаемые по неосторожности, невозможно. Как было сказано, покушение на совершение уголовного преступления наказуемо всегда, а на совершение уголовного проступка – только тогда, когда это специально предусмотрено составом (§ 23 абз. 1 УУ ФРГ). Наказание может быть смягчено в соответствии с § 23 (абз. 2) УУ ФРГ.

Основанием для установления покушения служит представление исполнителя, которое совпадает с субъективной стороной состава. Итак, исполнитель должен сформировать умысел, направленный на осуществление состава, и обладать прочими необходимыми субъективными признаками неправомерности.

Достаточным является ошибочное представление исполнителя о возможности своим поведением воплотить состав, что ведёт к тому, что уголовная ответственность наступает также за «негодное покушение». Это следствие находит своё подтверждение в положениях в § 23 (абз. 3) УУ ФРГ, в соответствии с которыми признана наказуемость за покушение на негодный объект (например, исполнитель путает в темноте животное с человеком) или с применением негодного средства (исполнитель хочет произвести выстрел из незаряженного оружия). От наказуемого негодного покушения следует отличать ненаказуемый мнимый деликт. Последний имеет место, если исполнитель не формирует умысла, направленного на совершение преступного деяния, а, напротив, ошибочно расценивает своё правильно распознанное поведение как наказуемое. Это возможно в случае, если он исходит из несуществующей уголовно-правовой нормы или ошибочно квалифицирует своё поведение в соответствии с существующем составом.

На основании представления исполнителя оценивается также, насколько он непосредственно приступил к исполнению состава преступного деяния. При этом граница начала покушения преступается не только посредством частичного исполнения признаков состава, но ещё поведением, непосредственно предшествующим исполнению состава. По мнению правоприменительной практики, подобная ситуация имеет место, если действие исполнителя, по его представлению, подвергает защищённое правовое благо конкретной опасности. Исполнитель должен преступить субъективную границу начала осуществления деяния (внутренний приказ «я начинаю свои действия») и объективно приступить к действию, нарушающему защищённые интересы, таким образом, что его действие должно приводить без существенных промежуточных шагов к осуществлению состава.

В соответствии с § 24 УУ ФРГ исполнитель может посредством настойчивого, противодействующего поведения добиться своей ненаказуемости за покушение. Отказ от покушения представляет собой личное (т. е. действующее только в отношении отказывающего лица) основание для воздержания от наказания. Для успешного отказа от покушения требуется наличие трёх элементов. Во-первых, требуется «действие отказа», к которому в положениях § 24 Уголовного уложения при различных констелляциях покушения предъявляются различные требования. Во-вторых, во всех альтернативах вышеназванной нормы требуется воля исполнителя, направленная на отказ. И, наконец, в-третьих, исполнитель должен действовать добровольно. Однако по господствующему в немецком правоведении мнению, невозможен освобождающий от наказания отказ от неудавшегося покушения, которое имеет место, если исполнитель осознаёт, что он имеющимися у него средствами больше не в состоянии непосредственным продолжением деяния достигнуть на конкретном объекте конкретного результата.

При наличии соответствующей воли и добровольности исполнитель, прекращая дальнейшее исполнение деяния, освобождается от наказания в соответствии с § 24 (абз. 1 предл. 1 альт. 1) УУ ФРГ, если он по своему представлению о деянии не сделал ещё всего того, что было необходимо для завершения деяния (т. н. «неоконченное покушение»). Если исполнитель считает своё поведение пригодным для причинения результата деяния (т. н. «оконченное покушение»), то он должен в соответствии с § 24 (абз. 1 предл. 1 альт. 2) УУ ФРГ предотвратить завершение деяния, т. е. активным действием положить начало взаимосвязанным событиям, которые должны быть по меньшей мере одной из причин ненаступления результата. В случае негодного покушения и неосознанного неудавшегося покушения единоличного исполнителя достаточным является в соответствии с § 24 (абз. 1 предл. 2) УУ ФРГ его усердное старание предотвратить завершение деяния. В случае, если в деянии принимают участие несколько лиц, недостаточно, чтобы исполнитель или участник просто «нейтрализовал» собственный вклад. Положения § 24 (абз. 2) УУ ФРГ требуют от них кроме этого предотвращения результата деяния, а в некоторых случаях усердного старания, направленного на это предотвращение.