Как переучредить Россию? Очерки заблудившейся революции - Владимир Борисович Пастухов
Шрифт:
Интервал:
Закладка:
Большинству людей кажется, что они сами придумывают себе право, создавая законы. Но в действительности это совершенно не так. Люди не изобретают право, а открывают его так же, как они открывают законы физики. Правда, долгое время единственно доступным методом постижения права был метод проб и ошибок. Обычно проходит очень много времени, пока та или иная цивилизация «нащупает» свое право, и, кстати, далеко не каждая цивилизация до этого момента доживает. Здесь есть широкая почва для дискуссии, но я пока акцентирую внимание лишь на том, что право объективно. Объективность права задана его привязкой к справедливости.
Право апеллирует к справедливости, в то время как этика обращается к милосердию. Право и этика идут рука об руку, они могут сближаться, но вместе им не быть никогда, ибо кесарю – кесарево, а Богу – богово. Милосердие и справедливость, право и этика – это бесконечное единство и борьба противоположностей. При этом справедливость – гораздо более сложный для понимания феномен, чем милосердие. Она вовсе не мерило добра и зла, как многие думают, а мера насилия (социальной энтропии). Справедливость – это социальное число пи, тот общий знаменатель, под который подводится все разнообразие индивидуальных поступков, чтобы можно было вычислить приемлемую и оправданную дозу организованного (коллективного) насилия. Благодаря справедливости мы можем представить все это многообразие в единой системе координат.
Право же является нормативным деривативом справедливости, т. е. справедливостью, возведенной в поведенческий алгоритм. Надо все время помнить, что в основе этого алгоритма лежит не воля человека, а природный код. В общем-то, любое право естественно. В некотором смысле справедливость – это натуральный антидот, который сама же природа разработала, чтобы упорядочить насилие, и право всего лишь превращает этот антидот в лекарство, готовое к применению. Функционально право – это социальный антибиотик. Оно создается людьми для борьбы с социальной стихией, но на основе субстанций, порождаемых самой стихией.
Главное, что из всего этого следует, по крайней мере в рамках данного конкретного эссе, – право, как, впрочем, и справедливость, объективно. Право – это не то, что придумывают, а то, что вычисляют. Да, конечно, люди создают законы, но не в каждом законе живет право. Только раскрыв ракушку, можно понять, есть ли в ней жемчужина. Право обнаруживает себя в законах постфактум. Оно выражает в своих нормах фундаментальные внешние отношения, не учитывая которые ни одна цивилизация не смогла бы выжить.
Из объективности права вытекает его важнейшее и фундаментальное свойство – формализм. Формализм права – настолько сущностная его характеристика, что, когда право становится «неформальным», оно попросту исчезает, что, собственно, и случилось с правом в современной России, после того как правосудие перешло на «понятийные» рельсы.
Формализм права. Формализм права, во-первых, не исключает творческое начало. Во-вторых, он для того и существует, чтобы легче было выявлять глубинную сущность права, а не скользить по субъективной его поверхности. И в-третьих, он не уничтожает свободу выбора участников правоотношений, но заставляет их следовать определенным алгоритмам, двигаясь к своей цели.
В алгоритмах, собственно, вся соль формализма права и заключена. Правоприменение – это ремесло и искусство одновременно, оно не произвольно, а осуществляется в соответствии со строгими правилами. Применяющие право не вольны выбирать метод, с помощью которого они сначала устанавливают смысл и содержание правовых норм, а затем привязывают их к конкретному случаю, – это главное. Они делают это особым способом, «комбинируя» в разных вариациях некоторое количество «предустановленных» приемов и процедур. Таким образом, формализм права есть некоторое ограничение, состоящее в необходимости использования только «маркированных» дорожек для достижения правовой цели.
Это похоже на игру в шахматы. Любой игрок имеет практически неограниченные возможности для импровизации внутри строго очерченных правил игры. Формализм права – это и есть строгая приверженность установленным правилам игры, одинаковым для всех игроков при «игре в право». Откуда берутся эти правила («маркированные дорожки»)? Они возникают из эмпирического опыта, отсеиваются правовой практикой методом проб и ошибок и затем закрепляются в «правовой памяти». Несколько поколений спустя они уже воспринимаются как ритуал, первоначальный смысл которого не имеет значения.
Право – это вообще очень ритуальная вещь. Где нет ритуала, там нет права. Служение ритуалу есть в некотором смысле суть юридической работы. Эта тема блистательно разобрана Гарольдом Берманом в «Западной традиции права»[112], куда я и отсылаю более пытливых читателей. Я же вынужден ограничиться набором необходимых и достаточных в рамках философского эссе азбучных истин.
Все существующее разумно, полагал Гегель. В чем же смысл ритуалов в праве? Формализм права позволяет выявлять объективную, не зависящую от понимания и пожеланий каждого отдельного человека, природу права. Если бы право не обладало свойством формализма, то оно у каждого человека было бы своим. А так право – одно на всех, и участники правоотношений сражаются, чтобы постигнуть его объективный смысл. Внутрь права, таким образом, встроен «сепаратор», который очищает его от всего субъективного и оставляет в сухом остатке выжимку «объективности».
Этот правовой «сепаратор», позволяющий при помощи набора ритуальных действий «сцедить» объективное право из субъективного хаоса, состоит из трех контуров: толкования, процедуры и текста. Здесь я попадаю в сложную ситуацию, описанную Дюма формулой: «Для Атоса это слишком много, а для графа де Ла Фер – слишком мало». Для профессиональных юристов то, что я пытаюсь объяснить, настолько очевидно, что они давно перестали задумываться о смысле и значении этой триады. Для тех же, кто не имеет отношения к юриспруденции, это кажется настолько сложным, что они и не пытаются задуматься об этом. И все же я попытаюсь быть слугой двух господ.
Толкование – это особый метод интерпретации законов, который производится по строго определенным и устоявшимся правилам. Предназначение толкования состоит в уяснении содержания описываемых законом правовых норм. Толкование – фундамент правоприменения. Без правильного толкования нет и не может быть права. Толкование есть одновременно и ремесло, и искусство. Оно формирует особый склад ума и представляет собой основу профессионального правового сознания. Умение грамотно толковать закон – первый и главный критерий, позволяющий судить о квалификации юриста. Именно по этой причине одними из важнейших источников формирования современного европейского права считаются возникновение школы религиозной схоластики (сформировавшей правила абстрактных и формальных дискуссий) и создание юридических факультетов при европейских университетах, где это умение было конвертировано в особую профессию.
Процедуры – это особый метод применения законов, при котором реализация требований содержащихся в них норм происходит не в свободной, а в строго определенной самим же законом форме. Нельзя просто подать заявление в суд – для каждого типа споров предусмотрена своя особая подача (например, исковая). Нельзя признать чьи-либо действия преступными вообще, для каждого преступления есть строго определенный набор признаков (состав), и их наличие устанавливается также в строго определенном порядке (квалификация) путем доказывания, которое, в свою очередь, производится не методом свободного поиска, а с помощью строго определенного набора «следственных действий». И так во всем; умение достигать
