Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках - Андрей Шамраев

3. Степени риска (так называемый тест «риск – капитал»): суды принимают во внимание степень риска невозврата денежных средств (в случае кредита она выше, чем при инвестициях в ценные бумаги).

4. Степени сходства (так называемый тест «цель – сходство»): любая облигация или участие рассматриваются в качестве ценной бумаги по смыслу определения, данного Законом 1933 г., если только существо сделки не требует обратного. Чтобы облегчить установление исключительных случаев, судья Френдли (Friendly) при рассмотрения дела Exchange National Bank v. Touche Ross&Co. составил примерный перечень сделок, которые не предполагают использование ценных бумаг по смыслу Закона 1933 г.: потребительское кредитование, ипотечное кредитование, кредиты, выдаваемые под залог активов предприятий или уступку выручки, овердрафт по счету клиента банка и ряд других видов кредитования.

5. Степени влияния: суд устанавливает, оказал ли влияние юридический факт (предложение, размещение, сделка с ценными бумагами), имевший место за пределами США, на рынки США или американских инвесторов. Критерий впервые использовался в 1968 г. в деле Schoenbaum v. Firstbrook, где решение американского суда было принято, несмотря на то, что обе стороны (канадская и французская компании) не являлись юридическими лицами американского права, но канадский эмитент был включен в листинг Американской фондовой биржи, и его акциями владели американские держатели.

6. Степени причинения ущерба: суд устанавливает, наносит ли деятельность на территории США прямой ущерб инвесторам за пределами США. Практика применения данного критерия судами США не является единообразной. Апелляционные суды 2-го округа и округа Колумбия признают свою юрисдикцию, если поведение ответчика является прямым нарушением законодательства США о ценных бумагах, например: распространение обманных или вводящих в заблуждение утверждений должно начинаться на территории США заведомо в связи с продажей или покупкой ценных бумаг и должно приводить к ущербу для пострадавшего. Апелляционные суды 3-го, 8-го и 9-го округов используют менее жесткий стандарт, требующий только установления факта, что поведение ответчика содействовало осуществлению обманных действий и являлось важным для их завершения или продолжения на территории США.

Глава 10 Правовое регулирование сделок трансграничной секьюритизации

10.1. Общая характеристика сделок трансграничной секьюритизации

Договорная конструкция секьюритизации направлена на создание юридически самостоятельного пула активов, содержащего однородные права требования кредитного характера, юридически обособленного (изолированного) от первоначального собственника активов (банка-оригинатора) путем передачи специально созданной для этих целей организации (Special Purpose Vehicle – SPV), с последующим выпуском SPV [113] ценных бумаг, обеспеченных активами (ABS – Asset backed securities), или облигаций, обеспеченных долговыми обязательствами (CDO – Collateralised debt obligation), являющихся для банка источником рефинансирования (за банком сохраняется обязанность по обслуживанию кредитов в части получения от должников денежных средств, переводу их в пользу SPV, а также предоставления необходимой информации, касающейся активов). В свою очередь выплаты по ценным бумагам осуществляются за счет поступлений от активов. При трансграничной секьюритизации создание SPV и выпуск ценных бумаг, как правило, в виде сертификатов участия или еврооблигаций, обычно осуществляются в стране, отличной от страны места нахождения банка-оригинатора. Договорная структура сделок трансграничной секьюритизации зависит от экономических потребностей сторон и во многом определяется применимым правом, в качестве которого чаще всего выступает английское право.

Выбор места создания и правовой формы SPV осуществляется с учетом особенностей сделки, прежде всего налогообложения эмитента и инвесторов, гибкости корпоративного законодательства (в части законодательного или договорного признания ограничений, налагаемых на деятельность SPV, требований к уставному капиталу). Правовой формой SPV может быть траст с формированием на основе секьюритизируемых активов обособленного имущественного комплекса, управляемого доверительным собственником в интересах инвесторов, приобретающих ценные бумаги в виде сертификатов участия. В случае более сложных экономических целей секьюритизации SPV может иметь форму хозяйственного общества в форме общества (партнерства) с ограниченной ответственностью либо в форме акционерного общества с выпуском еврооблигаций или иных долговых обязательств. Как показывает анализ практики сделок секьюритизации российских банков за период 2006–2008 гг., наиболее популярными юрисдикциями для создания SPV являлись Нидерланды (НБ «Траст», Москоммерцбанк), Люксембург (Альфа-Банк, Газпромбанк), Ирландия (банк «Русский стандарт», Банк Москвы, МДМ-Банк, ТрансКредитБанк, Дельта Кредит), Кипр (РосЕвроБанк, Пробизнесбанк).

Рассмотренная международная практика нашла свое отражение в требованиях Базеля II к признанию секьюритизации для целей расчета капитала банков. В качестве операционных требований к традиционной секьюритизации (п. 554) [114] предусмотрено следующее:

(a) Значительный кредитный риск, связанный с секьюритизированными требованиями, был переведен третьим сторонам.

(b) Переводящая сторона не сохраняет фактического или косвенного контроля над переданными требованиями. Активы юридически изолированы от передающей стороны таким образом (например, путем продажи активов или путем субучастия), что требования находятся вне досягаемости передающей стороны и ее кредиторов даже в случае банкротства или введения конкурсного управления. Эти условия должны быть подтверждены суждением профессионального юридического консультанта. Переводящая сторона считается сохраняющей фактический контроль над переведенным кредитным требованием, если она: (1) может выкупить у принимающей стороны переведенные ранее требования для того, чтобы реализовать их, или (2) обязана сохранять риск переведенных требований. Сохранение переводящей стороной прав обслуживания требований не обязательно будет означать косвенный контроль над ними.

(c) Эмитированные ценные бумаги не являются обязательствами переводящей стороны. Таким образом, инвесторы, приобретающие ценные бумаги, приобретают требования только к лежащему в основе пула требований.

(d) Принимающая риск сторона является SPV, и держатели прав на получение доходов (бенефициары) данной организации имеют право закладывать и обменивать их без ограничений.

(e) Требования очистки [115] должны удовлетворять специальным условиям.

(f) Секьюритизация не содержит условий, которые (1) требуют от банка-оригинатора систематически изменять соответствующие требования с целью улучшения средневзвешенного кредитного качества пула, если только это не достигается путем продажи активов независимой и неаффилированной третьей стороне по рыночным ценам; (2) позволяют увеличить сохраняющуюся позицию первого убытка (first loss position) или дополнительного кредитного обеспечения, предоставляемого банком-оригинатором после начала операции, или (3) увеличивают доходы, причитающиеся сторонам, не являющимся банком-оригинатором, например, инвесторам и третьим сторонам – провайдерам дополнительного кредитного обеспечения в ответ на ухудшение кредитного качества лежащего в основе пула.

10.2. Структура правоотношений при сделках трансграничной секьюритизации

Можно выделить три аспекта правоотношений, возникающих в процессе секьюритизации активов: оригинатор – SPV, SPV – инвесторы, SPV – доверительный собственник.

Отношения «оригинатор – SPV ». Юридическая самостоятельность SPV от банка-оригинатора позволяет последнему передавать третьей стороне риск неисполнения обязательств и риск ликвидности, а также связанные с рефинансированием валютный риск и риск изменения процентных ставок. Однако после передачи прав требования на активы SPV оригинатор сохраняет обязательства, связанные с обслуживанием кредитов. Обслуживание кредитов осуществляется оригинатором на основании соответствующего соглашения (servicing agreement) с SPV. Согласно данному соглашению, оригинатор обязан:

♦ исполнять обязанности, связанные с обслуживанием кредитов, добросовестно и с надлежащей осмотрительностью;

♦ регулярно направлять доверительному собственнику подробные отчеты, которые содержат информацию о денежных поступлениях, досрочных возвратах, задержках платежей и случаях неисполнения обязательств, относящихся к секьюритизированным активам, с разбивкой по регионам, клиентам или отраслям.

Независимо от избранной модели договорных связей в отношении SPV обеспечивается соблюдение следующих основных условий:

♦ уступка требований SPV не может быть оспорена (true sale);

♦ уступка требований должна иметь юридическую силу, т. е. вести к замене кредитора, даже если новый кредитор неизвестен должнику [116] ;