Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках - Андрей Шамраев

В своей правовой оценке некоторых аспектов Гаагской конвенции по ценным бумагам, проведенной 3 июля 2006 г., Комиссия ЕС признает необходимость присоединения к Гаагской конвенции по ценным бумагам. Вместе с тем вероятность выбора в рамках системы расчета по ценным бумагам в различных соглашениях в качестве применимого права нескольких государств, участвующих в Гаагской конвенции, повышает, по мнению Комиссии ЕС, степень правового риска. В качестве способа минимизации такого риска Комиссией ЕС предлагается указать в Директиве об окончательности расчета, что в качестве применимого может быть избрано право только одного государства – участника Гаагской конвенции по ценным бумагам.

11.3. Конвенция УНИДРУА по ценным бумагам

Конвенция УНИДРУА по ценным бумагам сходна с Гаагской конвенцией по ценным бумагам в части регулирования вопросов, касающихся косвенного владения ценными бумагами, в связи с чем обе конвенции используют одинаковую базовую терминологию (ценные бумаги, счет ценных бумаг, соответствующий посредник, владелец счета). Вместе с тем Конвенция УНИДРУА затрагивает не только двусторонние отношения («владелец счета – посредник», «посредник – посредник»), но и уровень расчетных и клиринговых систем, а также их правила (uniform rules). Конвенция УНИДРУА в своей структуре исходит из комплексности регулирования, охватывая все наиболее существенные материально-правовые аспекты.

Описывая права владельца счета, Конвенция в ст. 7 признает зачисление ценных бумаг на счет достаточным и действительным (в отношении третьих лиц, соответствующего посредника, эмитента) способом возникновения и реализации прав на ценные бумаги, распоряжения ими путем направления инструкций посреднику, предоставления права посреднику владеть ценными бумагами иным образом, чем посредством счета. Соответственно посредник обязан обеспечить владельцу счета возможность приобретать и осуществлять свои права на ценные бумаги.

Перевод ценных бумаг, находящихся во владении у посредника, предоставление обеспечительного интереса на них также осуществляются путем их списания и зачисления по счету, в том числе на нетто-основе (ст. 9). Предоставление обеспечительного или иного ограничительного (limited interest) интереса может осуществляться владельцем счета третьему лицу без операций по счету (ст. 10) на основании соглашения с третьим лицом (в его пользу) и при соблюдении одного из следующих условий:

♦ третьим лицом является соответствующий посредник;

♦ в пользу третьего лица по счету совершена так называемая уполномочивающая запись (designating entry), в силу которой посредник не вправе исполнять инструкции владельца счета, касающиеся ценных бумаг, охватываемых уполномочивающей записью, без согласия третьего лица, либо обязан исполнять инструкции третьего лица без согласия владельца счета при наступлении обстоятельств, предусмотренных в соглашении;

♦ между владельцем счета, третьим лицом и посредником заключается соглашение о контроле (посредник может не быть его стороной, но уведомляться третьим лицом о заключении такого соглашения) с возникновением обязательств посредника, аналогичных последствиям совершения по счету уполномочивающей записи.

Представляемый интерес может затрагивать как счет в целом, так и определенные категории, количество, пропорции, стоимость ценных бумаг, зачисляемых на счет.

Списание посредником ценных бумаг со счета или совершение уполномочивающей записи является недействительным (ст. 13), если посредник не обладал соответствующим правом, предоставленным владельцем счета или третьим лицом. Недействительность списания (записи) может влечь отмену (reversal), порядок которой устанавливается соглашением счета или правилами системы.

В отношении зачисления ценных бумаг на счет Конвенция специально регулирует случай (ст. 14), когда у третьего лица имеется обеспечительный интерес в отношении зачисляемых ценных бумаг, и зачисление этот интерес нарушает, о чем владелец счета не знает. В таком случае обеспечительный интерес не распространяется на владельца счета и зачисление ценных бумаг не является недействительным и не требует отмены по причине возможной недействительности списания.

При предоставлении в отношении одних и тех же ценных бумаг нескольких обеспечительных интересов приоритет между ними определяется согласно Конвенции (ст. 15) в следующей последовательности:

♦ обеспечительный интерес соответствующего посредника (приоритет может понижаться в силу уполномочивающей записи или соглашения о контроле в пользу третьего лица);

♦ обеспечительный интерес в силу совершения по счету уполномочивающей записи;

♦ обеспечительный интерес на основании соглашения о контроле с уведомлением

об этом посредника.

Приоритет может быть изменен соглашением сторон, но он не действует в отношении третьих лиц.

Конвенция УНИДРУА по ценным бумагам устанавливает в разделе IV специальные положения, направленные на обеспечение целостности системы владения ценными бумагами через посредника, включая:

♦ действие прав владельца счета, обеспечительного интереса третьего лица в случае процедур несостоятельности;

♦ запрет на обращение взыскания на ценные бумаги на более высоком уровне (upper-tier), чем уровень владельца счета;

♦ обязанность посредника обеспечить достаточность ценных бумаг в размере зачисленных на счета (Конвенция указывает на возможные способы исполнения данной обязанности);

♦ обязанность посредника обеспечить возможность отнесения ценных бумаг, которыми он владеет, к соответствующим счетам.

Статья 24 Конвенции «Несостоятельность оператора или участника системы расчета по ценным бумагам» и раздел VI «Специальные положения в отношении обеспечительных сделок» инкорпорируют подходы соответственно Директивы об окончательности расчета (в терминологии безотзывности инструкций) и Директивы о финансовом обеспечении.

Конвенция УНИДРУА по ценным бумагам содержит специальные положения, касающиеся применения права государств-участников наряду с положениями Конвенции (non-Convention law). В частности, такое право может устанавливать иные, чем Конвенция, методы приобретения и распоряжения ценными бумагами, предоставления обеспечительного интереса на ценные бумаги (такой интерес имеет более низкий приоритет над обеспечительным интересом, предоставляемым в соответствии с Конвенцией), доказательственные требования при таких методах, основания недействительности и порядок отмены списания ценных бумаг со счета или совершения уполномочивающей записи по счету, способы обеспечения посредником достаточности ценных бумаг.

Весьма вероятно, что примером «неконвенционного права» на европейском уровне может стать директива ЕС, интегрирующая имеющиеся подходы (Директива об окончательности расчета, Директива о финансовом обеспечении) и развивающая материально-правовые аспекты, поскольку именно об этом свидетельствует работа Группы по юридической определенности при Комиссии ЕС.

11.4. Правовые основы деятельности Clearstream и Euroclear

С практической точки зрения обе принятые конвенции наиболее существенно затрагивают деятельность глобальных кастодианов и МЦДЦБ. Правовые основы деятельности двух существующих МЦДЦБ будут рассмотрены далее подробнее.

Clearsrteam Banking Люксембург является правопреемником системы Cedel, созданной в 1970 г. 66 организациями из 11 стран в Люксембурге для клиринга, расчетов и хранения международных ценных бумаг, в основном еврооблигаций. С 2000 г. Clearsrteam Banking Люксембург входит в холдинговую компанию Clearstream International SA, принадлежащую Deutsche Boerse (в эту же холдинговую компанию входит Clearsrteam Banking Франкфурт, являющийся центральным депозитарием для финансовых рынков Германии и Швейцарии). Clearsrteam Banking, являясь банком, регулируется со стороны Комиссии по наблюдению за финансовым сектором и Центрального банка Люксембурга. Правовую основу деятельности Clearsrteam Banking образует Закон Люксембурга от 1 августа 2001 г. «Об обращении ценных бумаг и прочих финансовых инструментов» (далее – Закон 2001 г.), который распространяется на иностранные ценные бумаги, а также Общие положения и условия Clearsrteam Banking.

В частности, Закон 2001 г. устанавливает, что ценные бумаги одного выпуска, депонируемые на счетах без указания их номеров, считаются взаимно заменимыми. Соответственно поставка таких ценных бумаг может осуществляться путем записей по счетам депозитария. В Законе 2001 г. специально определено, что все ценные бумаги или другие финансовые документы, размещенные на счетах люксембургского депозитария либо переведенные на них, вне зависимости от того, размещены ли они вторично в Люксембурге либо за рубежом, считаются размещенными в Люксембурге.

Общие положения и условия Clearsrteam Banking устанавливают следующие требования к ценным бумагам: