В защиту права (Статьи и речи) - А Гольденвейзер

Подтверждение данной теории можно найти и в другом факте новейшей эволюции права. Если центром тяжести в институте частной собственности является уже не субъект и его власть над вещью, а ее полезное употребление, то личность собственника перестает быть необходимым элементом этого института. Действительно, наше время знает "бессубъектную собственность". Таковы капиталы, не имеющие собственника, но приуроченные к определенным целям, как, например, столь распространенные в Соединенных Штатах "фонды" для выдачи различных наград и субсидий. Такие имущества не имеют собственников. Говорить о том, что собственником {198} их является фонд, учрежденный для заведования ими, значит допускать фикцию: фонд есть лишь техническая организация для распределения данных капиталов и доходов. Индивидуалистическая теория права бессильна дать юридическую конструкцию "бессубъектной собственности", но социальная теория без всякой натяжки выводит ее из того, что исполнение требуемой от данного имущества социальной функции может быть обеспечено и без приурочения его к определенному лицу. В этих случаях мы имеем дело с безличной собственностью, прямо приуроченной к служению определенной цели (Ук. соч., стр. 171. В этом пункте учение Дюги сходится с теорией оригинального немецкого ученого, о котором он не упоминает, - романиста середины XIX века Алоиза Бринца. В своем курсе пандектного права Бринц конструирует понятие юридических лиц, как "целевых имуществ" (Zweckvermogen), т. е. "имуществ, которые принадлежат не кому-то, а чему-то", - pertinent non ad aliquem, sed ad aliquid, - и всецело приурочены к определенному назначению (см. Alois Brinz. "Pandekten", т. l).).

Полуодобрительные ссылки на учение Дюги о праве собственности, как социальной функции, можно встретить в мотивах к первой редакции проекта Гражданского Кодекса РСФСР. Эта необычная любезность в отношении к представителю буржуазной науки объясняется тем, что в начальную эпоху советского режима в Народном Комиссариате Юстиции работали люди, получившие образование в русских университетах накануне революции. В этой среде, как уже упомянуто, работы Дюги пользовались большим успехом. В дальнейших изданиях Гражданского кодекса РСФСР все ссылки на Дюги тщательно вычищены.

Учение Дюги является идеологическим антиподом коммунизма. Это ясно всякому, кто хоть поверхностно знаком с идеями Дюги о социальной солидарности, с его отношением к "отвратительной доктрине о борьбе {199} классов" ("La doctrine abominable de la lutte des classes" (CM. "Le droit individuel, le droit social et la transformation de l'Etat", Париж, 1908, стр. 3).), с его взглядами на подчиненность государства праву и т. д.

Социальная теория права по своим политическим выводам, конечно, гораздо ближе к социализму, чем к индивидуализму и манчестерству. Но следует подчеркнуть, что социальная теория отнюдь не отвергает права частной собственности. Напротив, как правильно указывал тот же Дюги, социальная концепция права собственности является наиболее верным путем к сохранению этого института в современной системе хозяйства ("Transformations du droit prive", стp. 160.).

Согласно этой теории, класс собственников выполняет определенную социальную функцию - накопление и экономическую эксплуатацию имуществ. Он будет продолжать существовать, пока не перестанет выполнять эту функцию, точнее говоря, пока люди не научатся выполнять ее без его помощи. Если это случится и когда это случится, - класс собственников исчезнет. И тогда его исчезновение сможет произойти не насильственно, а путем отмирания, - подобно тому, как исчезает рудиментарный орган, ставший ненужным живому организму.

{203}

ПРАВО И АДВОКАТУРА

Речь в годовщину Судебных Уставов 20 ноября 1864 года

Печатаемый здесь текст носит "синтетический" характер. В нем связаны части двух речей, произнесенных на товарищеских ужинах Кружка русских юристов в Нью-Йорке в годовщины Судебных Уставов в 1942 и 1944 г.г.

Позвольте начать с воспоминания детства. Когда мне исполнилось семь или восемь лет, мне подарили в день рождения мой первый календарь. Я знал, что на календарях отмечают разные торжественные дни, и на листике с датой 20 ноября вывел своим детским почерком слова: "День рождения присяжных поверенных".

Много годовщин Судебных Уставов пришлось мне пережить и на некоторых я присутствовал. Речи, которые приходилось выслушивать, были красноречивы или бледны, в зависимости от талантов оратора, но по своему содержанию они часто бывали так же банальны, как и другие юбилейные славословия, - например, речи москвичей в Татьянин день или речи американских патриотов 4 июля. К сожалению, я уже не мог услышать Спасовича, который и в застольных речах высказывал умные и здравые мысли.

Обычно в речах 20 ноября восхваляли русскую адвокатуру и русских адвокатов, как борцов за право, защитников прав личности против всемогущего государства, заступников за вдов и сирот, и т. д. Внимая этим речам, я всегда думал о возражениях, которые так легко против них сделать, - возражениях, которые всегда казались мне неопровержимыми. Во всяком процессе, - думал я, -участвуют два адвоката, которые представляют две борющиеся между собой стороны. Очевидно, если в данном процессе поверенный истца защищает право, то поверенный ответчика борется против права. Если защитник подсудимого защищает личность против всемогущего государства, то поверенный гражданского истца оказывается союзником всемогущего государства {204} против личности. Даже тот, кто задумал нарушить права вдовы или сирот, обыкновенно пользуется для этого услугами адвоката.

Самовозвеличение адвокатов было в известной степени воспринято общественным мнением и вошло в установленный либеральный шаблон. Но в то же время оно естественно вызывало раздраженный отпор у людей, относившихся скептически к либералам и к их любимцам. Уже в 1870-тых годах публицист Евгений Марков, отец будущего депутата Маркова-Второго, в нашумевшей газетной статье заклеймил адвокатов именем "Софистов XIX века". Нашлись критики и повыше рангом. Достоевский в своем "Дневнике писателя" мечет громы против защитников, добивающихся во что бы то ни стало оправдания своих клиентов, а знаменитого адвоката Фетюковича, защитника Мити Карамазова, он окрестил "прелюбодеем мысли". Спасович поспешил расписаться в получении этих комплиментов; на ближайшем адвокатском обеде он провозгласил тост: "Прелюбодей мысли пьет за софистов XIX века". Салтыков-Щедрин осмеял адвокатуру в образе Балалайкина. И даже Толстой неизменно впадает в тон утрированного сарказма, как только ему приходится изображать адвокатов.

Эти нападки незаслуженны и несправедливы. Но незачем и нам адвокатам, говоря о своей профессии, становиться на ходули и изображать себя героями и подвижниками. Разумеется, и в адвокатском сословии, как и во всяком другом, есть и хорошие, и посредственные, и дурные сочлены. Как и у представителей других профессий, у нас есть специальность, для выполнения которой мы имеем соответственную подготовку. Не правильнее ли, вместо курения фимиама, попытаться определить характерные черты нашей профессиональной функции?

Raison d'etre адвокатуры основан на том, что судопроизводство во всех культурных странах в большей или {205} меньшей степени построено на принципе состязательности. Каждая из заинтересованных в деле сторон должна сама защищать свои права, и суд при разрешении дел руководствуется только тем материалом, который ему эти заинтересованные стороны представили.

В виду сложности хозяйственных и иных отношений и особенно в виду многочисленности и необщедоступности законов, которые эти отношения регулируют, стороны нуждаются на суде в помощи специалистов. Без таких помощников они не могут ни собрать нужный материал, ни представить его суду в належащей форме, а от этого зависит исход судебного процесса.

Наша профессиональная функция - оказывать такую помощь, притом оказывать ее обеим участвующим в деле сторонам. Общественная функция адвокатуры в том, что она выполняет эту необходимую в нынешнем правовом строе задачу. Адвокаты всегда излагают точки зрения представляемых ими сторон односторонне и пристрастно. Но в условиях состязательного процесса, именно такая односторонняя защита интересов сторон является одной из гарантий справедливости судебного решения. Можно ли упрекать адвокатов в беспринципности за то, что они помогают сторонам осуществлять процессуальные права, предоставленные им законом?

Судебная дуэль проводится

...не как-нибудь,

Но в строгих правилах искусства,

По всем преданьям старины,

в строгом соответствии с процессуальными законами и с каноном адвокатской этики. Но всё же она остается борьбой, в которой от борющихся нельзя требовать объективности.

Нужно иметь смелость сказать, что адвокаты на суде борются не за право, как таковое, а за права и {206} интересы своих клиентов. Тут всякое прихорашивание и самовозвеличивание смешно и вредно. Но упрек в беспринципности, так часто делаемый адвокатам, - иногда даже делаемый самими адвокатами, как, например, всеми нами почитаемым В. А. Маклаковым ("Толстой и суд" (перепечатано в сборнике "Речи", Париж, 1950, стр. 187-188).) вызывается тем, что и критики невольно исходят из того же нереального представления о функциях адвокатуры, как и юбилейные ораторы на банкетах 20 ноября. Функция плэдирующего адвоката требует односторонности, как свойственна она, например, полководцу, когда он выбирает позиции и маневры, которые в его глазах обещают успех его армии.