В защиту права (Статьи и речи) - А Гольденвейзер

По Дюги, назначение современного государственного аппарата состоит преимущественно в управлении общественными предприятиями (Service public) (Ук. соч., стр. XIX.). В соответствии с этой новой задачей, юридическая сущность государственной деятельности подверглась радикальному видоизменению. Законы стали чем то в роде регламентов общественных предприятий, административные акты - распоряжениями по управлению этими предприятиями. Важнейшим и наиболее явным атрибутом государственной власти стало уже не его право повелевать, {177} а его обязанность проводить чисто практические мероприятия (Ук. соч., стр XVIII.).

"Когда государство заботится о народном образовании, оказывает помощь неимущим, заведует транспортом людей и товаров, то сколько ни искать в этих функциях чего-либо, напоминающего право повелевать, мы его не найдем" (Там же.).

Эта метаморфоза наложила свой отпечаток на все функции государства. В наше время, отмечает Дюги, "главная масса законов имеет своей задачей организовать общественные предприятия и обеспечить их безостановочное функционирование" ( стр. 53-54.). Административные акты в еще большей степени подверглись тому же изменению - и они в массе становятся актами, регламентирующими публичные службы (Ук. соч., стр. 54.). Правители перестали быть повелителями, проявляющими свою суверенную власть над управляемыми. Они перестали быть органами государства, дающего приказы, и стали полномочными управителями общественных дел (Leon Tuguit. "Les transformations au droit public", Paris, 1913, стр. 53-54.).

По мнению Дюги, только его теория объясняет факт связанности государства им же изданными законами, над которым безуспешно бились государствоведы старой школы. Такую связанность невозможно понять, если считать закон приказом, исходящим от суверенной власти государства: ведь никто не может давать приказания самому себе (Ук. соч., стр. 82.). Но всякое затруднение исчезает, если видеть функцию государства в организации {178} общественных служб. Социальная теория выясняет также истинный характер "конституционных законов и актов верховного управления": они "обязательны для государства, потому что их целью является - дать государству ту общую организацию, которая необходима для успешного функционирования этих служб" (Там же.).

Очень показательна в этом отношении всё растущая роль, которую играют в общественной жизни нашего времени разного рода союзы и ассоциации. В эпоху французской революции закон Шапелье (1791 года) категорически воспретил всякие профессиональные объединения граждан. С точки зрения идеологии той эпохи, это было вполне логично: между суверенным государством и подчиненным ему гражданином не может быть никаких средостений (Ук. соч., стр. 122.). Между тем, в наше время число и значение профессиональных и иных ассоциаций всё растет и значение их всё более признается государственной властью (Ук. соч., стр. 128-9.).

Санкцией новых обязанностей государства и, вместе с тем, важнейшей гарантией публичных прав гражданина является, с точки зрения Дюги, ответственность государства за неправильные действия чиновников. Эта ответственность является одной из важнейших гарантий прав личности: между тем, она не упомянута ни в одной из деклараций прав человека и гражданина.

В основе прежнего отношения к актам администрации лежало представление, что они, как таковые, изъяты из под контроля судебных органов. "Душа француза, - говорит Дюги, - и поныне проникнута каким-то суеверным страхом перед чиновником" (Ук. соч., стр. 146.). Однако {179} большинство административных актов в наше время являются актами по управлению общественными предприятиями, а такие акты, естественно, должны быть согласны с законами, устанавливающими организацию этих предприятий (Ук. соч., стр. 167.).

Ответственно ли государство за действия, совершенные от его имени, спрашивает Дюги. "Самая постановка такого вопроса удивила бы деятелей революции. Ни в Декларации прав, ни в конституциях, ни в законах революционной эпохи мы не найдем каких бы то ни было указаний на такую принципиальную ответственность государства... Гарантии гражданина видели в разделении властей, в распределении правительственных функций, в ответственности чиновников. Никто и не думал о том, что эта гарантия прежде всего лежит в ответственности самого государства" (Ук. соч., стр. 222-223.). Как во времена абсолютной монархии считалось, что "король не может быть неправ" ("the King can do no wrong") ("Эта максима означает, что король не несет юридической ответственности за то, что ему было угодно сделать, равно как за какие-либо упущения" (Black's Law Dictionary, 3-е изд., 1933, стр. 1056), так и при преобразовании государства в демократическую республику продолжали считать, что суверенный народ не может быть ответствен за свои действия (Дюги, ук. соч., стр. 224-225.).

Следует, впрочем, отметить, что в отношении одного - и только одного вопроса ответственность государства признана уже в тексте Декларации прав 1789 года. А именно, в ст. 17 установлена обязательная возмездность принудительного отчуждения частной собственности. Причина этой непоследовательности в том, что "авторы Декларации, будучи большими {180} государственниками, были еще большими собственниками"; поэтому в конфликте между двумя суверенитетами, государства и собственника, - они стали на сторону последнего (Ук. соч., стр. 227-228.). Мы вернемся к этому вопросу в следующей главе.

В настоящее время ответственность государства за действия должностных лиц основана на принципе "предпринимательского риска" и, так же как ответственность частного предпринимателя, не зависит от вопроса об его вине (Ук. соч., стр. 231. В статье 131 Веймарской конституции 1919 года мы находим принципиальное выражение принципа ответственности государства за действия должностных лиц: "Если чиновник нарушает в отношении третьих лиц лежащую на нем служебную обязанность, то ответственность падает на государство".).

Государство ответственно перед частными лицами по заключенным от его имени договорам. Нет лучшего доказательства глубоко реакционного характера того строя, который существует с октября 1917 года в России, чем то, что советская власть нашла возможным отступить от этого принципа, уже много лет господствующего во всем мире. Ст. 30 Гражданского Кодекса РСФСР объявляет недействительной всякую "сделку, направленную к явному ущербу для государства". Эта эластичная норма, конечно, дает возможность правительству оспаривать и отменять договоры, заключенные его агентами, если эти договоры почему-либо признаны невыгодными для казны. Это есть отрицание самых элементарных гарантий, которые контрагенты государства должны иметь в такой же мере, как контрагенты частных лиц.

Несравненно более культурной и более справедливой по сравнению с этим, является старинная формула 178 статьи Положения о казенных подрядах и поставках (изд. 1900 г.), которая гласила:

{181} "Договоры, с казной заключенные, должны быть хранимы столь твердо, как бы они были за собственноручным подписанием Императорского Величества" (Интересный анализ эволюции административной юстиции в Соед. Штатах дает Роско Паунд в своей работе ''Administrative Law" (1942). Характерную черту административной юстиции он видит в том, что в ней "каждый случай рассматривается, как нечто единичное, в то время как суды рассматривают каждый случай, как пример или как тип" (стр. 5). Однако, к административному процессу применяются многие принципы и обычаи процесса гражданского, например, святость "рекорда", т. е. занесенных в протокол заявлений сторон, и строгие правила о силе доказательств (Ук. соч., стр. 28-30).).

В заключение этой главы следует еще вкратце коснуться проблемы о соотношении между правом и государством (Ср. обзор теорий по данному вопросу у Шершеневича, "Общая теория права", 34.), хотя я должен признаться, что эта проблема всегда немного напоминала мне излюбленный детьми вопрос: что было раньше - курица или яйцо?

Иеринг и так называемая позитивная школа юристов решительно подчиняют право государству. Иеринг определяет право, как "совокупность созданных государством принудительных норм" (R. v. Jhering. "Der Zweck im Recht". T. I, стр. 320 (2-е изд. 1884 г.). "Распространенное определение права гласит: право есть совокупность действующих в данном государстве принудительных норм. С моей точки зрения, определение это вполне правильно... Государство есть единственный источник права".). Это, конечно, совершенно расходится с идеями индивидуалистов о прирожденных и неотъемлемых правах человека. Но против взглядов Иеринга и его школы восстает большинство теоретиков права ХХ-го века, которые не без основания видят в них недопустимое упрощение вопроса. Недаром Иосиф Колер упрекал Иеринга в полном отсутствии {182} философского подхода к проблемам (Joseph Kohler. "Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte" B "Encyklopadie der Rechtswissenchaft", изд. 1915 г., т. 1, стр. 12-13. Еще дальше идет в упрощении этой проблемы Шершеневич. Он пытается отмахнуться от очевидного факта, что некоторые виды правовых норм, как нормы международного права, не являются созданием государственной власти, тем, что попросту отрицает за такими нормами характер правовых норм. ("Общая теория права", изд. 1924, стр. 300).). Из русских ученых, с резкими и даже пренебрежительными возражениями против позитивной школы выступил, как известно, Л. И. Петражицкий (Ср. его "Теорию права и государства", 2-е изд. СПБ., 1909-1910.).