Отправь работодателя в нокаут - Вера Игнаткина

С другой стороны, запрещен необоснованный отказ в заключении трудового договора, который может быть обжалован в суде (ст. 64 ТК РФ) (см. подробнее ответы на вопросы №78, №80). Но действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу: например, женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей, работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, и др. Вопрос, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»). И если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ будет являться обоснованным. Возникает вопрос: если после подписания с вами job offer, не имеющим юридической силы, будет найден кандидат с наилучшими деловыми качествами, чем ваши, то почему отказ вам может быть неправомерным?

Судебная практика по этому вопросу малочисленная, поэтому принимать решение, подписывать job offer или нет, вы должны сами. Я считаю так: подписав этот документ, вы праве отказаться от него, помня про указанные выше последствия, но также понимать, что и работодатель может передумать. Хотя мне неизвестны такие случаи на практике.

Кстати, некоторые юристы рекомендуют работодателям составлять job offer таким образом, чтобы минимизировать нежелательные правовые последствия. А именно: оно не должно быть доказательством предложения работы и (или) условий приема на работу и содержать признаки трудового договора (например, размера оплаты труда, трудовую функцию, наименований сторон, дату начала работы и т.п.) (см. подробнее ответы на вопросы №12, №13). Хотя, исходя из западной практики, именно эти условия и должны быть включены в него (образец в Приложении №1). В таких ситуациях в случае обращения кандидатом в суд есть вероятность, что суд признает job offer трудовым договором.

Вопрос №11. При работе в предыдущей компании у меня был запланирован двухнедельный отпуск в июне и куплены все необходимые билеты. В апреле мне пришлось уволиться и искать новую работу. Стоит ли говорить потенциальным работодателям об этом отпуске на собеседованиях или стоит сделать это уже после выхода на работу, учитывая, что отпуск отменять не хотелось бы?

Довольно распространенная на практике ситуация, так как график отпусков на следующий год должен быть утвержден не позднее, чем за две недели до его наступления, то есть максимум до середины декабря предыдущего года (ч. 1 ст. 123 ТК РФ). Поэтому работники, не планирующие увольняться на момент подачи сведений о датах предполагаемых отпусков, которые практически всегда согласованы с их родными или друзьями, попадают в такие досадные ситуации.

Моя позиция на этот счет следующая, и она подтверждается на практике благоприятными решениями. Говорить об этом нужно на собеседовании, но только тогда, когда становится очевидным, что вас берут на эту работу. Иначе говоря, делать это нужно точно во время не первого интервью, а последнего. Либо во время достижения договоренностей по электронной почте или телефону, если оно происходит не при личной встрече. Вы должны понимать, что именно сейчас, когда обе стороны пришли к желательному компромиссу: компания закрыла вакансию, а работник нашел работу, наилучший момент, чтобы «прогнуть» работодателя, так как он в вас заинтересован. В большинстве случае удается решить вопрос с предоставлением вам отпуска, как правило, на испытательном сроке в вашу пользу.

А вот если вы скажете об этом уже работая в компании, шансы уйти в отпуск через месяц-другой после трудоустройства достаточно низки.

Учтите, что период испытательного срока будет продлен на период отпуска, так как в него не включается время, когда работник болел или фактически отсутствовал на работе (ч. 7 ст. 70 ТК РФ).

Если вам отказали в такой просьбе, то вам придется отменить отпуск либо искать другую работу.

Часть 2. Работа

Глава 1. Заключение трудового договора

§1. Трудовой договор

Вопрос №12. На основании какого договора должно быть оформлено трудоустройство?

Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора (ч. 1 ст. 68 ТК РФ). Под ним понимают соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить сотруднику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными НПА, коллективным договором, соглашениями, ЛНА и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (ч. 1 ст. 56 ТК РФ).

Часто работодатели грешат тем, что вместо трудового договора заключают гражданско-правовой договор, фактически регулирующий трудовые отношения между работником и работодателем, хотя законодательно это запрещено (ч. 2 ст. 15 ТК РФ). Напомню, гражданско-правовой договор – это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ). Выделяют несколько видов таких договоров. Чаще всего за трудовые договоры выдают следующие.

Договор подряда. По данному договору одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ). При этом выделяют бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательных работ, подрядные работы для государственных нужд (п. 2 ст. 702 ГК РФ).

Договор возмездного оказания услуг (медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг связи, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и др.). По этому договору исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 779 ГК РФ).

Договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ. По этому договору исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования или разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее (ст. 769 ГК РФ).

Договор авторского заказа. По данному договору одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме (п. 1 ст. 1288 ГК РФ).

Агентский договор. По такому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГК РФ).

Нередки случаи, когда недобросовестные работодатели заключают с сотрудниками договоры аренды различных видов имущества, например, автомобиль (работник в этом случае является арендодателем, а работодатель – арендатором), чтобы под видом платы за временное пользование имуществом выплачивать им зарплату (ст. 606 ГК РФ).

Предметом гражданско-правового договора является выполнение определенного задания или оказание услуги, то есть конкретных объемов работ, а трудового – выполнение трудовой функции. Не стоит путать гражданско-правовой договор и срочный трудовой договор, которым допускается выполнение работ в ограниченный период времени (например, временные, сезонные работы и т.п.) (ст. 59 ТК РФ). Социальные гарантии и компенсации (оплата выходных пособий, больничных, отпусков и т.п.) предусмотрены только трудовым законодательством. ГК РФ этого не содержит. А страховые взносы уплачиваются только по трудовым договорам и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг (п. 1 ст. 420 НК РФ). Данные аспекты являются наиболее важным аргументом, почему не стоит ни при каких условиях соглашаться на заключение гражданско-правового договора.

Вопрос №13. Во время приема на работу мне предложили подписать договор, из названия которого не совсем ясно, о каком договоре идет речь. По каким признакам можно это проверить?