Эксперт № 43 (2013) - Эксперт Эксперт

В действующей редакции 178-й статьи предусмотрена уголовная ответственность за участие в картелях и за неоднократное — более двух раз за три года — злоупотребление доминирующим положением на рынке. ФАС согласилась пойти на уступки бизнесу и убрать тюремный срок за «доминанту», а также поднять размер нанесенного ущерба и изъятого дохода, в случае которого предусмотрено уголовное наказание. Однако представители силовых ведомств не только не согласны с такой либерализацией норм, но и настаивают на возможности самостоятельно заводить дела по 178-й статье без обоснования ФАС, как это происходит сейчас.

Проблема усугубляется еще одной новацией образца 2013 года. В апреле ведомству Игоря Артемьева удалось добиться утверждения в правительстве поправки в УК РФ, согласно которой предприниматель может получить срок за любые письменные и устные договоренности о сговоре вне зависимости от того, привели они к негативным последствиям для конкуренции или нет. Поправка прошла первое чтение в Госдуме, однако впоследствии ФАС пошла на попятную. Тем не менее угроза сохраняется. В итоге силовые ведомства могут получить абсолютную «дубинку» против предпринимателей, даже не утруждаясь сбором доказательств, что открывает широчайшие возможности для коррупции и рейдерских захватов.

«Антимонопольные дела на порядок сложнее, чем даже налоговые, — утверждает управляющий партнер адвокатского бюро “Бартолиус” Юлий Тай . — Там очень тонкая грань между правомерными и противоправными действиями, чаще всего это результат сложнейших экономических экспертиз, сопоставления рынков, их границ. ФАС, к счастью, понимает, что любое неуклюжее вмешательство в антимонопольное регулирование только ухудшит конкуренцию. Мне непонятно, как без соответствующей экономической квалификации МВД может взять на себя подобные дела. Я поддерживаю взаимодействие ФАС и силовых ведомств, но только когда специальные подразделения, спецслужбы помогают ФАС в их работе, собирают доказательства. Это может улучшить работу антимонопольного органа».

Проблема в том, что российское антимонопольное законодательство и без уголовной составляющей имеет явный карательный и коррупциогенный уклон. Ежегодно ФАС возбуждает свыше 10 тыс. дел, из них 2600 — по злоупотреблению доминирующим положением и около 300 — по соглашениям и согласованным действиям (статистика ФАС 2012 года). Это на один-два порядка больше, чем в развитых странах.

При этом почти 60% преследований касаются малого и среднего бизнеса, а по данным антимонопольного экономиста Российской академии народного хозяйства и государственной службы Вадима Новикова , только в 1,9% дел, дошедших до суда, проведен элементарный анализ рынка. Причина этих проблем — в «палочной» системе оценки эффективности внутри ФАС и в недостатках законодательства, которые служба Игоря Артемьева в четвертом АМП либо игнорирует, либо тиражирует.

Опасность ряда положений антимонопольного пакета для отечественной бизнес-среды признают и в Государственной думе. Документ туда еще не внесен, однако его широкое общественное обсуждение, в том числе в рамках Либеральной платформы партии «Единая Россия», позволило депутатам уже сейчас проводить предварительное исследование антимонопольного законодательства и тщательно изучать обоснованность претензий предпринимателей. «Те замечания, которые были сделаны в рамках работы Либеральной платформы партии “Единая Россия” представителями бизнеса, несомненно, будут учтены при работе над законопроектом, когда он попадет в Государственную думу, — обещает Владимир Плигин , глава комитета Госдумы по конституционному законодательству и государственному строительству. — Я знаю, что то обсуждение, которое имело место, получило продолжение в обсуждениях специалистов. Специалисты полагают, что те замечания, которые делались представителями бизнеса на Либеральной платформе, должны быть положены, в том случае, если внесение произойдет, в основу корректировки этих положений. И мы, несомненно, будем это отслеживать».

Монополисты на рынке батутов

Ядром любого антитрастового закона является борьба с монополизмом (злоупотребление доминирующим положением) и борьба с картелями (антиконкурентное согласование действий). Российский закон в обоих случаях демонстрирует рудиментарные нормы антимонопольного права.

Например, только в октябре ФАС согласилась установить в четвертом АМП планку доли на рынке в 35%, ниже которой компания не может считаться доминирующей. Тогда как сегодня теоретически любой бизнесмен может стать монополистом, имея лишь 1% доли рынка, если у ближайшего конкурента, скажем, 0,5%. Отсюда совершенно нелепые и комичные случаи зарегистрированных нарушений. Например, дело фермерского хозяйства из Пензенской области, установившего «Ашану» и Х5 Retail group недостаточные скидки. Или ставший уже нарицательным случай с выявлением картеля в Горно-Алтайске, когда два предпринимателя на одной площади выставили одинаковую цену на прокат батута — 50 рублей. При этом законодательство развитых стран давно считает доминирующими компании с долей рынка от 25 до 70%. Поскольку там антимонопольные органы уверены, что потребителям малые предприниматели вреда не принесут, кроме того, чиновники страхуются от собственных ошибок в случае колебания цен на рынке.

Еще одну проблему вызывает уникальная для мирового опыта приписка к статье 10 части 1 Закона о защите конкуренции: «Запрещаются действия, ведущие к ограничению и устранению допущения конкуренции и/или ущемления интересов третьих лиц...» Это означает, что ФАС может вмешаться в спор хозяйствующих субъектов на стороне одного из игроков, фактически отстаивать права одного из конкурентов. Это основа подавляющего количества возбуждаемых дел и еще одна возможность для коррупции.

Кроме того, ФАС внутренним указом сняла с себя ответственность при предъявлении обвинений проводить анализ рынка, доказывать устойчивость доли и высчитывать продуктовые границы. В итоге в судах, по данным ФАС, разваливается до 40% дел.

Еще менее обременительной работу сотрудников ФАС делает Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке более 35%. Открыл первый в поселке комбинат детской одежды и если шьешь ее больше, чем есть в местных магазинах, то ты в реестре монополистов. Это обязывает предприятие вести отдельную статистику для ФАС, согласовывать все сделки свыше 250 млн рублей. А главное, против тебя могут по любому заявлению возбудить дело по упрощенной процедуре, то есть без необходимости доказывания доминирующего положения. При этом свыше 60% компаний в реестре — предприятия малого и среднего бизнеса, а многие крупные монополисты вовсе отсутствуют — например, ОСК, ФСК, УГМК и ОАК.

«Аргументация за сохранение реестра сводится к необходимости контроля за “локальными монополиями”. Однако при этом от 50 до 90% субъектов естественных монополий, внесенных в реестры ФСТ по тепловодогазоснабжению, отсутствуют в реестре ФАС России, — говорит Вадим Новиков. — Что же касается такой аргументации в пользу сохранения реестра в целях контроля экономической концентрации, то случаи, когда ФАС России отказала в согласовании сделки по ходатайству, представленному на основании наличия одной из компаний в реестре, чрезвычайно редки».

Эксперты «Деловой России», НСЗПП и РСПП предлагают внести в вышеперечисленные нормы существенные коррективы, соответствующие мировой практике, уже в четвертом АМП. К сожалению, ФАС пока что согласна на ограниченное количество уступок, которые не способны радикально повлиять на ситуацию в этой области. Антимонопольная история России крайне редко демонстрировала либеральные развороты по отношению к бизнесу.

Таблица:

Сравнение эффективности антимонопольных органов России и других стран, 2012 год

Антимонопольная история России

Антимонопольное законодательство появилось в России в 1992 году. Как и многие другие рыночные новации, оно было скопировано с практик развитых стран без учета уже сложившегося там экономического функционала. В те годы наблюдался бум антимонопольного законотворчества в Восточной Европе,  Латинской Америке, Азии и Африке. Однако затем большинство стран пошли по пути либерализации контроля за конкуренцией, в России же, напротив, последовательно закручивались гайки. Коррупционные риски накладывались на неразвитость предпринимательской среды в целом, поэтому закономерным результатом стало повышенное давление антимонопольных органов на компании малого и среднего бизнеса, в то время как крупные монополии договаривались об особых правилах игры.

В 2006-м году был принят фундаментальный закон «О защите конкуренции», впоследствии получивший неофициальное название «первый антимонопольный пакет». Тогда ФАС согласилась на некоторые уступки бизнесу, например, оптимизировав контроль сделок слияния, но при этом появились и ужесточающие меры, например «оборотные штрафы» — штрафы в процентах от оборота. Антимонопольный орган стал зубастее.