Правление права и правовое государство в соотношении знаков и значений. Монография - Константин Арановский

Во взаимодействии этических направлений господство закона вовлекает в правовой быт тела (corpus, корпорацию и даже животных124), телесные деяния-движения (перемещение, обмен предметами, наложение руки125) и предметные их последствия (обладание, господство, вред и возмещение-возмездие), символы-ассоциации, ритуальные последовательности, обряды и формулы вроде стипуляции, книжные формы сделок, вещи и чины (ранги, состояния) как объекты прав, запись и консолидацию уже известного права. Духовная же, волевая этика вводит в правоотношения лиц (persona), их намерения, обязательства-обещания на будущее с объявленными и подразумеваемыми в них целями, доверие и добрую совесть (bona fide), волю и волевые решения частных и должностных лиц, явленных во плоти государей и условных носителей воли, которым она приписана по вере или в намеренной фикции, будь это языческие боги, гражданская община, коммуна-муниципия (polis, politia, civitas, cité, burg, burgh, город), народ, государство, органы его и совсем уж бесплотно-академический «законодатель», поминаемый иногда в странной своей персоне, чтобы хоть кому-нибудь приписать законодательно-волевое намерение.

Прежде этические линии довольно ясно себя являли врозь и в отдельности. Так, римское право в основном оставалось собою до эпохи домината, и ранняя христианская этика определенно противостояла ему вместе со всеми языческими нравами. Впоследствии наметилось условное их сближение, но верного успеха – не слишком долгими и влиятельными в юридических последствиях были Компиляции Юстиниана, составленные на уже малодоступной тогда латыни, как и разносортные «извлечения» в Эклоге Льва III Исавра или в Прохироне Василия Македонянина. Потом католическая традиция в богословско-правовом своем учении обдумывала свободную волю, совсем не близкую ни старогерманскому обычаю, ни протестантско-германскому фатализму. Они друг друга теснили, держали верх, уступали и далеко отстояли не только в этических предпочтениях и по «сферам влияния», но и во времени – если католические университеты, начиная с Болоньи, «одушевляли» римское право с XI века, то национальный обычай, окрашенный верой в «старинное» германское право, университеты изучать стали с XVII (Швеция) или XVIII столетий (Сорбонна и др.). В XIX веке романисты с германистами еще стояли по разным идейно-научным лагерям подобно тому, как в старину оставались врозь Салическая правда, Каролина, Саксонское зерцало, Молот ведьм и, с другой стороны, право в католическом учении Аквината. В славянском пространстве какое-то время оставались вместе, но все-таки врозь дохристианское право, пропитанное воздаянием, договорной крепостью, данью и распределением людей по разрядам, которые определяли, например, изложение Русской Правды, а с другой стороны – христианские правоустановления в их византийской подаче. Сближались они свободнее и быстрее, чем в германской Европе, если судить по соборному Стоглаву 1551 г. и Уложению 1649 г., наверное, потому, что славянство моложе германцев и ко времени крещения не успело, так же как они, развить свое язычество и укрепиться в языческом законе, чтобы он, покрывая главные этические нужды, мог хорошо сопротивляться духовной новизне и перерабатывать ее под свои устоявшиеся привязанности.

Иногда состязание этических направлений протекает без видимых столкновений с последующим долгим сближением законоверия и духовной веры в свободу воли. Оставляя ритуалы и запреты в условной неподвижности, их можно смягчать, как в императорском Китае, не своеволием свободного духа, а гуманно-добродетельной благосклонностью правителя, начальника и всякого вообще старшинства при бесправной добродетельной же покорности младших и подчиненных. Впрочем, и там не все протекало гладко для права, которое китайцы до того растворили в конфуцианской добродетели, что потом европейские варвары с «грубым» своим законом засомневались даже, не вывелся ли закон вовсе из китайской цивилизации. Не сказать и о евреях, судя по большей их истории, что их духовность прирастала в столкновении со старым законом – в его основании уже участвовала воля, которая осталась, однако, всецело за Богом, так что не человеку и не воле его вмешиваться в закон.126 Но можно и наоборот, двигаясь со всем христианством в русле его духовности, бросить потом гуманистическую волевую «пневматику», отколоться и двинуться вспять к фатуму и закону уже на новой христианской почве, но с такими последствиями, как если бы это был старогерманский языческий фатализм. Так и вышло в протестантской реформе, когда она, отыскав нужные доводы у апостола Павла и блаженного Августина, чтобы порицать человека и волевое в нем самомнение, сокрушила с ними все авторитеты – главные исчадия воли и вместо них возобновила этику фатализма с нововерием в закон.

Теперь, хотя разница возраста и последствия противоположности местами еще дают о себе знать, этические первоначала давно уже действуют в общей для них среде. Там их застает и «заземляет» правовая обыденность, постепенно отлучая от праведных основ. Профессиональный глаз видит теперь в договорном, уголовном, процессуальном, государственном праве больше этикоправовые сгустки, нежели противоположности по фронтам. И не сказать уже, что главнее, например, в собственности – основа ли правопорядка, где все разошлось по законным владениям, или же субъективное право под властью свободной распорядительной воли; запрещена ли цензура ради творческой свободы личности или же для того, как это было в Англии два с половиной века назад, чтобы не пускать произвол и коррупцию в законную книготорговлю и в правильный оборот информации; что предрешает натурализацию в гражданстве – объективная адаптация соискателя к новому правопорядку, испытанная в проверках и ритуальной присяге, или же ментальная преданность и воля будущих граждан быть верными новому своему отечеству.

Преступление до сих пор определяют и делят на виды по объективной, прежде всего, тяжести их последствий, а в английской классификации еще и по тому, какой вид процесса назначен законом в преследовании преступных деликтов – полный, сокращенный, альтернативный или совсем простой (по обвинительному акту, в «суммарном» порядке…). И с наказанием преступление остается в законно-нерасторжимых соответствиях, прежде всего в грубом числовом равновесии, когда с одним преступным случаем соотносится лишь один случай наказания, и со вступлением приговора в силу к назначенным наказаниям нельзя уже добавить новых кар – non bis in idem, если, конечно, духовная гуманность не вмешается в эту простоту, чтобы поправить наказание средствами уголовно-правового милосердия. Между тем в грубовато-простодушном юридическом чувстве, когда ожиданиям справедливых соответствий мало что мешает исполниться в прямых мотивах первобытной силы, законно-необходимая связь преступления с наказанием кажется до того нерасторжимой, что не предъявить ее ожидающему чувству во внушительных символах предстоящей или состоявшейся кары нельзя без высокого риска этических потерь вплоть до опасного политического расстройства при спонтанной социальной агрессии. Носителю высокой публичной власти под давлением этого ожидания трудно бывает себя удержать и не повлиять на розыск и на преследование. Поэтому он, как и публика, со значительной вероятностью предпочтут, чтобы вслед преступлению случилось хоть что-нибудь карательное, чтобы хоть кто-то попал под преследование и пострадал от наказания, даже если деяние некому уверенно вменить. Когда чувствуют, что неотступному этому ожиданию нужна быстрая реализация и невозможно в ней отказать, ее с вероятностью предложат хотя бы наугад, чтобы первыми знаками удовлетворения ослабить в нем настоятельную остроту. Потом, возможно, придется исправлять «погрешности» быстрого обвинения или же упорствовать в нем по разным соображениям – от риска рецидива новых острых приступов обманутой справедливости, от страха ответить за первые «вынужденные» ошибки и фальсификаты или же для того, чтобы просто все шло своим чередом, ничто не омрачало бы сомнениями правоту начальства и чтобы оно, требуя экстренных мер уголовно-правового умиротворения, не пострадало потом от оплошностей уголовного преследования с репутационными, политическими и, как знать, может быть даже с нравственными для себя издержками.

Наказание и преступление законно связаны обоюдностью, то есть поставлены в корреляцию, а не просто в одностороннюю причинно-следственную связь, где преступление, предшествуя наказанию, все бы определяло, а само от наказания не зависело. Теперь, конечно, одного наказания мало, чтобы на всякого, кто наказан, непременно ложилось пятно порока, и чтобы вина прирастала к нему вроде заразы, как в старину. Однако до сих пор даже в реабилитированных, в арестованных и вообще во всех, кого уже задело наказание хотя бы угрозой, окружающие невольно и простодушно чувствуют, что «дыма без огня не бывает», что «просто так не сажают». Даже близкие арестованного, подсудимого или наказанного, еще не зная, может быть, в чем именно и в самом ли деле он виноват, иной раз упустят спросить «в чем», «как» и «кто» его обвинил, зато непроизвольно спросят «за что» его обвиняют и наказывают, как будто не бывает подозрений, обвинений и наказаний «ни за что». Наказания с преступлениями законно связывает условная их соразмерность, где не только «тяжесть преступления» определяет меру наказания, но и сама кара тяжестью и своим назначением делает деяние преступным. Даже Европейский Суд по правам человека иногда «считает, что правонарушение следует квалифицировать в данном случае как уголовное в свете суровости санкции и ее исключительно карательной цели»127.