Правление права и правовое государство в соотношении знаков и значений. Монография - Константин Арановский

Вообще, когда одна вера теснит другую, то все обходится частными их столкновениями – отвергая язычество в целом, религия и духовная этика в действительности ополчаются лишь на отдельные части веры в закон и судьбу, например, на суеверия и азартные игры, где весь расчет на удачу. Религия, может быть, борется с чародействами и заговорами, но лишь по видимости разоряет прежние верования дотла. Она заметно от них зависит в происхождении, образах и средствах, входит с ними в соседство и многое из них берет, как, например, в латиноамериканском синкретизме и даже в европейском христианстве, которое отрицает, с одной стороны, языческие мистерии, капища и телесных идолов-богов, а с другой – подспудно их продолжает, воздвигая уже в религиозном пространстве, но на тех же местах и сходными способами свои литургии, церкви и святых праведников115. Конечно, языческие жертвоприношения грубы, но Моисеев закон оставил их в силе, хотя все менялось и царь Давид уже знал, что Господь благоволит не жертвам всесожжения животного тука, а жертве «духа сокрушенного, сердца сокрушенного и смиренного» [Пс.: 50:18, 19]. И как знать, не для того ли достался людям опыт телесных жертв, чтобы потом понять себе во спасение праведную жертву Христа. И конечно, на исходе евреев из Египта Сам Господь волей своей раздвигал им воды Чермного моря, однако и Моисей возвышал свой жезл над волнами именно так, как это делал бы чародей. Ветхозаветный судья-первосвященник, вопрошая в неясных случаях волю Яхве, искал ответы в знаках урим и туммим подобно языческому жребию. После вавилонского пленения евреи уже не пользовались этими знаками от сомнительного, может быть, сходства (или совпадения) гадательно-судебного обряда с гаданиями языческого оракула.

Переход к новому не истребляет старины ни в биологическом строе и поведении116, ни в общественных верованиях и установлениях, а только смешивает все, осложняет и преобразует, причем обоюдно. Так, античная стоическая философия соединила божество с телесной природой, образно «пропитала» духовной, разумной силой, полагая, однако, эту же силу вещественной – «тонким веществом», чтобы оставить человека и разум его и в свободной воле, и в природной необходимости сразу, как часть природы и мирового разума, и чтобы необходимость стала равнозначна «разумной» целесообразности – рациональной, но едва ли сугубо умственной. Логос – духовно-творческое слово греки подчиняли законам логики и грамматики, а дарвинисты, наоборот, веруя в законы эволюции, проговариваются и рассуждают о «целях», с которыми организмы и целые виды приспосабливаются к среде, например, «с целью» продолжения рода, хотя в представлениях самих биологов ни особь, ни вид не могут иметь этих целей117. Римская идея естественного права, многим обязанная таким столкновениям мысли и обставленная ими с разных сторон, вобрала в себя всеобщий закон природы, с одной стороны, а с другой – представила его как общий разум в господстве разумной воли.

Отведенное воле пространство не оставляет ей в области права полной свободы и, например, добровольность как правотворящее начало (в учредительных актах, договорах, голосованиях, законодательстве) совсем не означает одобрения беззаконного своеволия. В прямом смысле она подразумевает именно добрую волю – сообразную благу в его религиозном понимании, как и в правопослушании. Строго говоря, духовная этика воли, не вполне отменяя один источник господства над человеком – закон, добавляет к нему другой – Высшую волю, а потом и волю людскую, если та подчиняется праву и Провидению.

В этике закона берут силу, например, завладение-оккупация, ритуальные переходы владения и производная от них собственность (в держании, в символах книжной записи), реальные договоры, точнее – сделки или акты-действия, преимущественно вещные права и наследование по закону, а права обязательственные и завещание – лишь в их начальной простоте. В этой этике не из воли, а из ритуальной законосообразности и последовательности возникают и перемещаются владельческая власть над вещами и даже людьми, так что посягательство на свободу выглядит посягательством на чужое тело. Это следует, например, из титула старинной и всемирно известной формулы судебного приказа Habeas Corpus, который защищает не от неволи, где заточен был бы дух и томилась душа, а против незаконного заточения тел – новолатинское habeas corpus ad subjiciendum означает «выдать/представить118 тело на суд». В этой законно-фаталистической, в соматической (корпоральной) этике действуют силы и тела, а политическое господство ближе всего к могуществу, которое во врожденной или впитанной силе явит себя по законам преемства, по знамениям, по жребию судьбы, по «мандату Неба» в старом Китае, и даже в телесном насилии, если его венчает честная победа.

В ее начертаниях преобладает возмещение объективного вреда, в том числе за обиду, в которой видят не столько душевное страдание, сколько явленный ущерб и «оскорбление» злом, причинение скорби в унижении законной чести с отказом в пристойных, наглядных знаках уважения, в непризнании важности «по чину» или в бесчинном посягательстве на законный «ряд» (разряд) потерпевшего. Тогда и вину119 вменят как объективную причину, за которой закономерно следуют положенные по закону воздаяния, чтобы искупить ее возмездием по правилам талиона или в твердом размере (по прейскуранту) наказаний-цен или пеней120 (вир, вергельдов, штрафов). В понятии culpa вина такова, что сама латинская речь позволяет винить даже в том, что случилось неизбежно (fortunam in culpam convertere); culpa может обозначать причину несчастья, источник заразы (culpam ferro compescere); такую вину можно возлагать и перелагать ее на других (conferre/transferre culpam in aliquem) как бремя, где умысел и прочая психика не обязательны уже потому, что не каждого увлекают фантазии о перемещении мысли и чувств из одной души в другую. Возмездия, зеркально сопоставимые или условно соразмерные вине-вреду, беспощадны в том смысле, что отвечают на злодеяние и мало связаны с намерениями или с неосторожностью виновного, которые то ли ничего не значат, то ли учтены лишь среди подробностей деликта (вред по внезапной обиде, в ссоре или в самозащите).

В части психического содержания до сих пор беден деликт, которому, чтобы состояться, почти не нужно порока воли и достаточно девиации121 – объективного отклонения от правил осторожности. И теперь в деликтном праве трудно опровергнуть презумпцию вины, а вину юридических лиц сводят к объективной противоправности, и в американском, например, праве встречается strict liability – прямая ответственность, которую старая презумпция приближает к безвиновной122. Прежде, когда вину больше понимали как причину или часть причинной связи123, уголовное деяние от деликта, если и отличалось, то не столько злоумышлением или безрассудностью, сколько мерой и видом вреда, достоинством пострадавшего, ценой предмета и, наконец, – качеством воздаяния, когда за преступление, не в пример нарушениям попроще, платят не деньгами, а буквально и символически собою: своей жизнью, свободой, а в целом – головой по уголовному, соответственно, праву.

Когда такая этика держит верх, люди законов не сочиняют, но признают, оглашают и записывают свое, уже готовое, местное право или заимствуют чужое – известное и признанное, скажем, римско-византийское, ганзейское, любекское или магдебургское, которое города-приобретатели, бывало, даже покупали у «депозитариев», заодно перемещаясь под их апелляционное правосудие.

Этика духа, напротив, позволяет правам переходить по согласованной, разумной воле сторон, знает собственность отдельно от «ручного» держания и символического владычества над вещами, к вещественно-телесному имуществу добавляет имущество бестелесное (chattels corporeal – chattel incorporeal), включая в него права (требования), отвлеченные от предметов. Вещные права она дополняет правами обязательственными, реальные договоры – консенсуальными. Наследованию по закону этика духа противополагает завещание, объективному вменению – ответственность за такую вину, которую определяют состояния и движения души (психе), то есть умысел или безрассудность с попутными порочными целями, мотивами, легкомыслиями и небрежностями. Например, итальянское слово reo (преступный, виновный в преступлении) подразумевает в обыденности не просто причинение вреда, когда переступают запрет, но означает еще и злой, злобный, порочный, во всяком случае, в книжном контексте. В этой этике законная сделка недействительна, если спор откроет в ней порок воли; брак же, который полноправное лицо – муж вправе был по закону расторгнуть, как расторгают договор, становится нерасторжимым в таинстве божьем, где все определяет слияние душ, а не контракт. Верность в браке, как и в других правоотношениях вплоть до политики, уже не исчерпать исполнением обязательств, и она обязывает к родству по духу, к привязанности в чувстве и к единению в мысли. Тогда измену создают не только неисполненные обязательства, но вероломное намерение предать свой долг, вплоть до мыслепреступления, подозрительного равнодушия или неблагонадежности, за которой следуют порой чувствительные наказания и ограничения. И ведьму в рамках духовной этики отправят на костер за вероотступничество, даже если она не наводила порчи на людей, посевы и скот, как было бы это положено в этике закона, например, в Германии, когда их жгли за причиненный вред, за объективное на него покушение или просто за опасность, исходящую от вредоносного колдовства безотносительно к религиозной ереси. Власть в этой этике дают уже не наследство, не происхождение или клятва-присяга, не продажа должностей или откупов и не цензовые права, а волеизъявительные голосования и решающие назначения. И закон в этом этическом измерении создает волеизъявляющая власть, где законодательная цель преобладает в итоге над правилами и правами.